Las nuevas fronteras de la “autodeterminación corporal”: opiniones críticas

Esta contribución también se inspiró en García López, Daniel, “El fin de todos los derechos: el cuerpo viviente como umbral de la democracia”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n.° 52/2017; García López, Daniel, “La intersexualidad en el discurso médico-jurídico”, en Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, n.° 8/2015, pp. 54- 70; García López, Daniel, Sobre el derecho de los hermafroditas, Madrid: Melusina, 2015, pp. 197-239. Para los temas tratados en esta contribución, véase también Foucault, Michel, “Le mystérieux hermaphrodite”, en Dits et écrits, 1954-1988, vol. iii, París: 1994, p. 624; Foucault, Michel, Vigilar y castigar. Nacimiento de la cárcel, Madrid: 2009, p. 82. Volver

El propósito de la filosofía del derecho es responder a la pregunta “quid ius”. Este asunto, por tanto, parte de un presupuesto absolutamente deontológico. En realidad, para las consideraciones que tendrán lugar en este trabajo, la filosofía jurídica debe integrarse con la teoría del derecho que, a diferencia de la filosofía, responde a la pregunta “quid iuris” y, por tanto, toma en consideración el aspecto puramente ontológico. Otra cosa, sin embargo, es la sociología del derecho que se ocupa, en sí misma, del momento fenomenológico que, aunque pueda tener implicaciones, no tomaré en consideración aquí. Sobre esta relevante distinción se hace referencia, en primer lugar, a Catania, Alfonso, Manuale di teoria generale del diritto, Roma-Bari: 2010, pp. 7-11. Véase también Aa. Vv., La teoria generale del diritto. Problemi e tendenza attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, editado por Uberto Scarpelli, Milán: 1983; Carcaterra, Gaetano, Lezioni di filosofia del diritto. Norme giuridiche e valori etici, Roma: 1992; Visentini, Gustavo, Lezioni di teoria generale del diritto, Padua: 2008; Faralli, Carla, La filosofia del diritto contemporanea. I temi e le sfide, Roma-Bari: 2009. Volver

Este término se puede encontrar en Perlingieri, Pietro, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Nápoles, 2006, pp. 580-583, donde el autor, tras criticar la aplicación directa del “in claris in fit interpretatio”, y haber llegado a un muy claro “in claris (o no) fit semper interpretatio”, donde se inclina por una nueva dimensión interpretativa del derecho, superando las disposiciones de la “gradualidad interpretativa” de conformidad con el art. 12 de las Disposiciones sobre la Ley en General, indicando que las reglas deben ser interpretadas como piezas de un único mosaico (en el contexto contractual véase art. 1363 cc; Gazzoni, Francesco, Obbligazioni e contratti, Nápoles: 2013, p. 1083) y no como mónadas (la denominada interpretación sistemática), que siempre debe interpretarse teniendo en cuenta la ratio legis (rectius, intentio legistoris) (la interpretación teleológica) y, finalmente, que debe interpretarse siempre refiriéndose a los valores en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico (la interpretación axiológica). Volver

En este sentido, véase Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, ob. cit., especialmente p. 603, donde el autor distingue específicamente la estructura y función del hecho jurídico, que, respectivamente, responden a las preguntas “¿cómo es y para qué sirve?”. Volver

Refiérase nuevamente a Catania, Manuale di teoria generale del diritto, ob. cit., p. 78 y ss. Véase, nuevamente, Alexy, Robert, Concetto e validità del diritto, Turín: 1997; Bulygin, Eugenio, Norme, validità, sistemi normativi, Turín: 1995; Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari, 2007; Scarpelli, Uberto, “Bioetica: prospettive e principi fondamentali”, en Aa. Vv., La bioetica. Questioni morali e politiche per il futuro dell’uomo, editado por M. Mori, Milán: 1991, p. 21 y ss. Volver

Permitaseme remitir a Trezza, Remo, Diritto e intelligenza artificiale. Etica, privacy, responsabilità, decisione, Pisa: 2020, especialmente pp. 13-27 y 103-110, donde trato del posthumanismo y la relación antropomecánica. Volver

Sobre este punto, véase Catania, Alfondo, Metamorfosi del diritto. Decisione e norma nell’età globale, Roma-Bari: 2008, p. 47 y ss. Véase también Ferrarese, María Rosaria, Diritto sconfinato. Inventiva giuridica e spazi del mondo globale, Roma-Bari: 2006, especialmente p. 102. Volver

Sobre la concepción del Derecho como represalia, véase Pagallo, Ugo, Alle fonti del diritto. Mito, Scienza, Filosofia, Turín: 2002, p. 59; Pagallo, Ugo, “Fuor di metafora: il caso della ‘rete nel diritto’ tra fondamenti e cognizione di causa”, en Caterina, Raffaele (ed.), I fondamenti cognitivi del diritto, Milán: 2008, p. 149; Gaeta, Livio y Silvia Luraghi, Introduzione alla linguistica cognitiva, Roma: 2003, p. 17 y ss.; Eliade, Mircea, Immagini e simboli, Milán: 2007, p. 85 y ss.; Galgano, Francesco, Le insidie del linguaggio giuridico. Saggio sulle metafore nel diritto, Bolonia: 2010, p. 22; Cassese, Sabino, “Le reti come figura organizzativa della collaborazione”, en Lo spazio giuridico globale, Roma-Bari: 2006, p. 22; Luhmann, Niklas, Potere e complessità sociale, Milán: 2010, p. 1. Volver

Una innegable necesidad de derechos y normas se manifiesta en todas partes, desafía todas las formas de represión, inerva la política misma. Poderes privados fuertes y dominantes escapan de los controles históricos de los Estados y remodelan el mundo y las vidas. Pero cada vez más mujeres y hombres los están combatiendo, denunciando las desigualdades, organizándose en Internet, desafiando a los regímenes políticos autoritarios. Su acción es una declaración de derechos planetaria, diaria, que se opone al reclamo de tener todo regulado solo por el mercado, se centra en la dignidad de las personas, reivindica los bienes comunes y mira hacia un futuro donde la tecnociencia está construyendo una imagen diferente de hombre. Nace una nueva idea de ciudadanía, de un patrimonio de derechos que acompaña a la persona en todo el mundo. Véase, en esta perspectiva, Rodotà, Stefano, Il diritto di avere diritti, Roma-Bari: 2010, p. 140 y ss. Volver

En este sentido, véase Ferrajoli, Luigi, “Dai diritti del cittadino ai diritti della persona”, en Zolo, Danilo (ed.), La cittadinanza. Appartenenza, identità, diritti, Roma-Bari: 1999, pp. 263-292; Ferrajoli, Luigi, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari: 1996; Ferrajoli, Luigi, La sovranità nel mondo moderno. Nascita e crisi dello Stato nazionale, Roma-Bari: 1997; Ferrajoli, Luigi, Teoria assiomatizzata del diritto, Milán: 1970. Volver

Cabe recordar que en nuestro ordenamiento jurídico se contempla la figura de la Corte Constitucional, a la cual, aunque en funcionamiento solo desde 1956, la Ley Fundamental atribuye, de manera centralizada, respecto al “control generalizado” previsto en la familia jurídica del common law, algunas funciones, incluida la toma de decisiones sobre controversias concernientes a la legitimidad constitucional de normas y actos, con fuerza de ley, del Estado y de las Regiones; sobre los conflictos de atribución entre los poderes del Estado y los entre el Estado y las Regiones, y entre las Regiones; sobre las acusaciones formuladas contra el Presidente de la República, de conformidad con la Constitución. Volver

Véase, sobre este punto, Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Harvard, 1977. Volver

Véase, por ejemplo, la situación de emergencia que estamos viviendo. El Estado, de manera “segura”, encomienda la protección del derecho a la salud, si no el de los ciudadanos a la vida, al problema de las “medidas de contención”. En este caso, la vida “natural”, para que pueda ser salvaguardada, debe distinguirse de la vida “social” que, por estas razones, también puede ser legítima, pero temporalmente limitada. Volver

Puede consultarse Trezza, Remo, “Maternità surrogata: ordine pubblico o best interest of the child?”, en fedaralismi.it, n.° 22/2020, pp. 278-308, con una extensa bibliografía. Volver

Consultese Trezza, Remo, “P.M.A. all’estero e nascita in Italia: ha diritto di essere menzionata nell’atto di nascita soltanto la madre biologica e non anche quella intenzionale”, en Familia, pp. 1-4, disponible en la web. Volver

Permítase una referencia adicional a Trezza, Remo, “Fecondazione post mortem: sopravvivenza del consenso del coniuge espresso in vita, rettificazione dell’atto dello stato civile e attribuzione del cognome paterno”, en Giustizia insieme, 12 de setiembre del 2019, pp. 1-29. Volver

En este sentido, consultese Catania, Manuale di teoria generale del diritto, ob. cit., p. 22 y ss. Volver

Para conocer la noción y la disciplina relacionada, así como la jurisprudencia de “protección pretorica”, consultese a Barela, Valentina, “Il mutamento di sesso nel diritto italiano ed europeo alla luce delle recenti pronunce giurisprudenziali”, en comparazionedirittocivile.it, marzo del 2018, pp. 1-29; Aprile, Giuseppe; Gianclaudio Malgieri y Franco Palazzi, “Transessualismo e identità di genere: sviluppi dinamici di un’originaria staticità? Considerazioni giuridiche, mediche e filosofiche”, en Rivista italiana di medicina legale, n.° 1/2016, p. 61. Para un análisis que capte la complejidad de la identidad de una persona y supere las predefiniciones rígidas, véase Stanzione, Pasquale, “Sesso e genere nell’identità della persona”, en comparazionedirittocivile.it, p. 11. Véase también Potestaro, N., “Transessualismo, identità di genere e effettività del diritto alla salute”, en Diritto e società, n.° 4/2016, p. 737; Parrinello, Concetta, “Riflessioni sull’appartenenza di genere come diritto fondamentale all’identità personale”, en comparazionedirittocivile.it; Stanzione, Pasquale, “Transessualismo e sensibilità del giurista: una rilettura attuale della legge n.° 164/1982”, en Diritto di famiglia e delle persone, n.° 2/2009, p. 713; Palmeri, G., “Il cambiamento di sesso. Il governo del corpo”, en Trattato di Biodiritto, i, Milan: 2011, p. 729; Potestaro, N., “Il diritto alla salute delle persone transessuali e la rettificazione chirurgica del sesso biologico: problemi pratici”, en Rivista italiana di medicina legale, n.° 37/2017, p. 1085; Palmeri, G. y M. C. Venuti, “Il transessualismo tra autonomia privata e indisponibilità del corpo”, en Diritto della famiglia e delle persone, vol. iv, 1999, p. 1339. Volver

Sobre este punto, véase la sentencia de la Corte Constitucional, 19 de julio de 2017, n.° 180. Allí se sostiene que “a la luz de los principios afirmados en la sentencia n.° 221 de 2015, cabe reiterar que la interpretación constitucionalmente adecuada de la ley n.° 164 de 1982 permite excluir el requisito de la cirugía de normo-conformación. Sin embargo, esto no excluye en absoluto, sino que apoya, la necesidad de una evaluación rigurosa no solo de la seriedad y falta de ambigüedad de la intención, sino también de la transición objetiva de la identidad de género, que surgió en el camino recorrido por el interesado; camino que corrobora y fortalece la intención así manifestada. Por tanto, de acuerdo con los principios a los que se refiere la sentencia citada, debe excluirse que el elemento voluntario por sí solo pueda tener una importancia prioritaria o exclusiva a los efectos de constatar la transición. En consonancia con lo expresado en la sentencia referida, cabe señalar una vez más que la aspiración del individuo de emparejar el sexo que se le atribuye en los registros personales, en el momento del nacimiento, con lo percibido y experimentado subjetivamente, ciertamente constituye una expresión del derecho a la identidad de género. En el sistema de derecho interpuesto por la ley n.° 164 de 1982, esto se logra mediante un procedimiento judicial que garantiza, al mismo tiempo, tanto el derecho de la persona física como aquellos requisitos de certeza de las relaciones jurídicas, en los que se fundamenta la importancia de los registros de datos personales. El razonable punto de equilibrio entre las múltiples instancias de garantía fue, de hecho, identificado al encomendar al juez, en la valoración de las irreprimibles peculiaridades de cada individuo, la tarea de conocer la naturaleza y extensión de los cambios en las características sexuales, para determinar la identidad personal y de género”. Volver

Véase la voz “intersexualismo” en la Enciclopedia Treccani: un fenómeno que se manifiesta con la coexistencia en un mismo individuo (intersexualidad) de personajes masculinos y femeninos más o menos intermedios entre los dos. Según la definición propuesta por R. Goldschmidt (quien acuñó el término intersexualidad en 1915), que es muy distinto del ginandromorfismo: en este (que ocurre especialmente en insectos) el individuo está formado por un mosaico de partes que tienen un conjunto cromosómico masculino y femenino, respectivamente. En la intersexualidad, por otro lado, todas las células del cuerpo tienen el conjunto cromosómico de un sexo, pero durante el desarrollo se produce una inversión de modo que el individuo, que había comenzado a desarrollarse como varón, continúa su desarrollo en el sexo femenino y viceversa. Está determinada por causas genéticas o fisiológicas (fenotípicas). Las causas genéticas se deben a un desequilibrio entre los genes determinantes de la masculinidad y la feminidad. Mediante la hibridación entre diferentes razas de mariposas u otros insectos, es posible obtener una serie de intereses (es decir, con caracteres intermedios entre uno y otro sexo) masculinos (individuos genéticamente masculinos, más o menos completamente feminizados) o femeninos. Entre las causas fisiológicas que producen intersexualidad debemos recordar la temperatura, parasitismo, mutilaciones etc.; las hormonas sexuales son decisivas. Si se administra una determinada dosis de hormona masculina a los embriones de rana, los machos se desarrollan normalmente, las hembras se masculinizan más o menos fuertemente. Un caso de intersexualidad natural ocurre en el denominado free-martin o taure: gemelos de ganado de diferentes sexos en los que, debido a una anastomosis de la circulación fetal, sustancias procesadas por la gónada del feto masculino actúan inhibiendo el desarrollo normal del ovario en la hembra, que quedará estéril. Volver

La disforia de género es una condición particular por la cual un individuo se identifica fuertemente con el sexo opuesto al biológico o, en todo caso, al que le fue asignado después del nacimiento. Este tipo de disforia, sin embargo, es independiente de la orientación sexual (véase Enciclopedia Treccani). Volver

Sobre este punto, permitase remitir a Trezza, Remo, “Atti di disposizione del proprio corpo e tutela della salute della “persona-atleta”: l’influenza delle nuove tecnologie e i nuovi modelli di responsabilità del medico sportivo”, en Ius in itinere, n.° 1/2020, pp. 6-35, disponible en la web. Volver

La expresión es mía y la he utilizado en Trezza, Remo, “Diritto all’anonimato e diritto a conoscere le proprie origini biologiche: un approccio ‘sbilanciatorio-avaloriale’ o ‘bilanciatorio-assiologico’?”, en Giustizia insieme, 4 de octubre del 2019, especialmente p. 25. Volver

En el derecho romano, non liquet en el proceso formulario era la sentencia con la que el juez, en lugar de decidir, por incertidumbre en la ley o en la reconstrucción de los hechos, remitía a otro juez. Volver

Sobre este punto, sírvase consultar a Trezza, Remo, “Giustiziabilità dei diritti fondamentali tra Corti interne e Corti internazionali”, en The Legal Journal, 1 de julio del 2019, disponible en la web. Volver

Piense, solo a modo de ejemplo, en el tema de la gestación subrogada, dejado al criterio del legislador o, nuevamente, en el tema de la eutanasia. Véase a Gazzoni, Obbligazioni e contratti, ob. cit., especialmente p. 815. Volver

Un razonamiento similar, sobre el tema de la gestación subrogada, lo hago en Trezza, “Maternità surrogata: ordine pubblico o best interest of the child?”, art. cit., pp. 278-308. Volver

Los niños con variante de género (o transgénero) son aquellos cuya identidad de género, es decir, la percepción que cada uno tiene de su propio sentimiento de ser hombre o mujer (y que nada tiene que ver con la orientación sexual) no coincide con la atribuida al nacer en la base de los órganos genitales. Son niños que realizan conductas estereotipadas consideradas por el contexto histórico y cultural al que pertenecen como más adecuadas para el sexo opuesto. Por ejemplo, son niñas que prefieren jugar con superhéroes o niños que muestran preferencia por muñecos, maquillajes, faldas, coronas etc. Por sí misma, la variación de género no necesitaría apoyo ni sería patologizada, y mucho menos corregida como si fuera un defecto de fábrica. La inconsistencia de género se convierte en un problema solo cuando se la estigmatiza como incorrecta. En otros casos, sin embargo, el tema es un poco más complejo: hay niños que expresan un verdadero disgusto por el pene y los testículos y niñas que rechazan la menstruación, que no quieren ver crecer sus senos, entre otros. Cuando existe un sufrimiento significativo que compromete la calidad de vida, el Manual de Estadística y Diagnóstico de Trastornos Mentales (DSM-5) prevé el diagnóstico de “disforia de género”. Volver

Sobre este punto, véase la Ley N.° 219/2017, sobre el tema del consentimiento informado y las disposiciones sobre procesamiento anticipado. También recuerde la nueva Ley N.° 10/2020, sobre el tema de la eliminación de tejidos corporales y post mortem con fines de estudio, formación e investigación científica. Volver

Ningún cuerpo es vergonzoso, ningún cuerpo es indigno, es el lema adoptado por algunos activistas en el campo de la afirmación de la intersexualidad, de connotación biológica de la persona humana. Volver

Los efectos de estas prácticas de “normalización” sexual se conocen desde hace muchos años: efectos irreversibles y a menudo trágicos, que van desde la pérdida de la sensibilidad genital hasta la esterilidad, pasando por el odio al propio cuerpo y la depresión y que socavan la base de la identidad y el equilibrio de personas intersexuales. Pero el debate, especialmente en nuestro país, está casi completamente ausente. También porque son minorías que el estigma ha vuelto aún más silencioso. No hay estadísticas completamente confiables, solo extrapolaciones de datos: las personas con rasgos intersexuales estarían entre el 0.05 y el 1.7 % de la población mundial. No tan pocas, de hecho, son víctimas de un sistema que les niega el derecho a decidir su propia identidad. Volver

Estas manipulaciones extremas de la anatomía de los menores representan para la ONU una violación del derecho a la integridad de la persona y del principio de autodeterminación: el 2 de septiembre de 2016 el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas advirtió a Italia por la prácticas de mutilación genital intersexual (IGM, Mutilaciones Genitales Intersexuales), pidiéndonos que “garanticemos la integridad física, la autonomía y la autodeterminación de los niños afectados”. La OMS ya había dirigido en esta dirección en 2015, la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) y el Consejo de Europa. Volver

Se remonta a la segunda mitad de la década de 1950, época en la que se desarrolla la investigación del psicólogo y sexólogo John Money. Money actuó compaginando su actitud vanguardista con unos prejuicios comprensibles dada la época. El psicólogo estaba convencido de que el sexo era una construcción social aprendida y que, por tanto, era posible, si era necesario, educar a un niño, indiferentemente, para que fuera hombre o mujer. Durante años llevó consigo, en apoyo de su tesis, el caso de David Reimer: un niño casi castrado debido a una torpe circuncisión que se había convertido anatómicamente en femenino. Con el nombre de Brenda, durante unos diez años Reimer fue visitado periódicamente por el propio Money. Según las observaciones del sexólogo, el caso mostró que, cuando es necesario, es posible ajustar la anatomía y posteriormente atribuir un sexo en lugar del otro a través de la educación. En realidad, con el tiempo, ese caso del que Money estaba tan orgulloso terminó en tragedia. Una vez adolescente Reimer, mostró los primeros signos de malestar: comenzó un camino de transición para volver a su sexo original, pero su psique en ese momento se vio irremediablemente comprometida. En 2004, a la edad de 38 años, se suicidó pegándose un tiro en la boca en un estacionamiento. Volver

Véase la sentencia de 10 de octubre del 2017, Sección Primera, BverG 2019/16. Volver

El Bundestag, en 2019, aprobó la ley propuesta por el Gobierno y solicitada por la Corte Constitucional que reconoce el derecho de las personas intersexuales a no ser necesariamente hombre o mujer. El parlamento alemán ha decidido denominarlos “buceadores”, o “varios”, y permitirá al nacer personas intersexuales que nazcan con características “que no pueden atribuirse a las definiciones típicas de masculino o femenino”, según la definición del alto representante de derechos humanos de la ONU, tendrán que estar registrados con un “término positivo” según los jueces de Karlsruhe. Volver

Véase Bongiovanni, Giorgio, Costituzionalismo e teoria del diritto, Roma-Bari, 2012, p. 6. Volver