La tutela de los derechos de la personalidad

Se puede visualizar el reportaje y los comentarios completos de la conductora en los siguientes enlaces: “Luis Advíncula y Sheyla Rojas. Ampay. Parte 1”, en Youtube. Recuperado de <https://bit.ly/2VGsHIO>; y “Luis Advíncula y Sheyla Rojas. Ampay. Parte 2”, en Youtube. Recuperado de <https://bit. ly/3jDHjRy>. Volver

Palabras textuales de la conductora mientras comentaba las imágenes que contenía el reportaje. Volver

Nota de prensa, “Sheyla Rojas: ‘He perdido mi trabajo de 7 años y todo mi entorno se ha visto perjudicado’”, en RPP Noticias, Lima: 7 de octubre del 2020. Recuperado de <https:// bit.ly/2VHM5ph>. Volver

Nota de prensa, “Magaly Medina a Sheyla Rojas: ‘Manejas mal tu carrera, tu vida personal, entonces tienes que hacerte responsable’”, en RPP Noticias, Lima: 9 de octubre del 2020. Recuperado de <https://bit.ly/37uYj6V>. Volver

Nota de prensa, “Magaly Medina a Sheyla Rojas: ‘Manejas mal tu carrera, tu vida personal, entonces tienes que hacerte responsable’”, art. cit. Volver

Nota de prensa, “Sheyla Rojas denunciará a Magaly Medina y exige un pago de $1.2 millones por indemnización”, en América TV, Lima: 8 de octubre del 2020. Recuperado de <https://bit.ly/37rRUcK>. Volver

Nota de prensa, “Magaly Medina: ‘Mis opiniones no pueden ser llevadas a juicio’”, en El Comercio, Lima: 17 de noviembre del 2020. Recuperado de <https://bit.ly/3lJSD1j>. Volver

Consideramos que a esta definición sería ideal sustraerle la idea de interés existencial y referirnos únicamente al interés, puesto que traslada el aspecto jurídico hacia un plano filosófico sobre la visión y el entendimiento de la vida misma al cual no queremos llegar en el presente trabajo. Fernández, Carlos, El derecho a imaginar el derecho. Análisis, reflexiones y comentarios, Lima: Idemsa, 2011, p. 458. Volver

Espinoza, Juan, “Derecho a la identidad”, en Blog Materiales de enseñanza”. Recuperado de <https://bit.ly/3lP2WkK>. Volver

Siguiendo en este punto al profesor Leysser León, traemos a colación el contexto en el que surge esta idea: “Aunque se especula, atendiblemente, que la raíz doctrinaria de la privacy fue el Individualrecht alemán, se sabe que el artículo ‘The Right to Privacy’ de Samuel Dennis Warren (1852-1910) y Louis Dembitz Brandeis (1856-1946), publicado en la Harvard Law Review en diciembre de 1890 tuvo como origen el conflicto entre un medio de comunicación y un particular (el propio Warren). Ocurrió, en efecto, que en la Saturday Evening Gazette, un semanario de chismes de la alta sociedad, se difundieron noticias acerca de Warren, abogado y hombre de negocios, proveniente de una familia rica y aristocrática de Massachussets y de su esposa, Mabel Bayard, hija del senador Thomas Francis Bayard, con quien residía en la zona de Back Bay en Boston. Según se señala, Warren comunicó el hecho a Brandeis, quien era su socio, y había sido su compañero de estudios en la Universidad de Harvard, y fue así que nació la idea de escribir aquellas famosas páginas”. León, Leysser, Derechos de la personalidad y medios de la comunicación. Aspectos de la protección de las situaciones jurídicas subjetivas en la sociedad de la información, tesi di perfezionamento, Scuola S. Anna di Pisa, 2006, pp. 108 y 109. Recuperado de <https:// bit.ly/2VIsll6>. Volver

Warren, Samuel y Louis Brandeis, “The Right to Privacy”, en Harvard Law Review, vol. iv, n.° 5, 1890, p. 193. Recuperado de <https://bit.ly/3yGNpqQ>. Volver

Warren y Brandeis, “The Right to Privacy”, art. cit., p. 214. Volver

León, Derechos de la personalidad y medios de la comunicación, ob. cit., p. 112. Volver

Niger, Sergio, Le nuove dimensioni della privacy: dal dirittto alla resirvatezza alla protezione dei dati personali, en Le monografie di Contratto e impresa, serie dirigida por Francesco Galgano 101, Cedam, 2006, p. 39. Volver

Niger, Le nuove dimensioni della privacy: dal dirittto alla resirvatezza alla protezione dei dati personali, ob. cit., p. 39. Volver

De Cupis, Adriano, I diritti della personalità, t. i, Milano: Giuffrè, 1959, p. 13. Recuperado de <https://bit.ly/3Ap2xta>. Volver

Niger, Le nuove dimensioni della privacy: dal dirittto alla resirvatezza alla protezione dei dati personali, ob. cit., p. 41. Volver

León, Derechos de la personalidad y medios de la comunicación, ob. cit., p. 110. Volver

Espinoza, “Derecho a la identidad”, art. cit. Volver

Fernández, El derecho a imaginar el derecho. Análisis, reflexiones y comentarios, ob. cit., p. 436. Volver

Espinoza, “Derecho a la identidad”, art. cit. Volver

Ibid., diapositiva n.° 2. Volver

Sobre los antecedentes históricos de esta norma resulta oportuno revisar los comentarios del profesor Leysser León: A la “intimidad personal y familiar” ya se hacía referencia, por imitación de la Constitución española de 1978, en la Constitución peruana de 1979. En ésta se reconocía el derecho “al honor y la buena reputación, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas y agraviada en su honor por publicaciones en cualquier medio de comunicación social, tiene derecho de rectificación en forma gratuita, sin perjuicio de la responsabilidad de ley” (artículo 5, núm. 2). En la Constitución española se lee, a su vez, que “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen” (artículo 18, núm. 1) y que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de los derechos. El antecedente de esta última disposición fue, con seguridad, el artículo 26, subtitulado “Otros derechos personales”, núm. 1, de la Constitución portuguesa de 1976, donde “se reconoce a todos el derecho a la identidad personal, al desarrollo de la personalidad, a la capacidad civil, a la ciudadanía, al buen nombre y reputación, a la imagen a la palabra, a la reserva de la intimidad de la vida privada y familiar y a la protección legal contra cualesquiera formas de discriminación”. León, Derechos de la personalidad y medios de la comunicación, ob. cit., pp. 108 y 109. Volver

Sobre esta postura comenta Carles Vendrell lo siguiente: “El reconocimiento de un derecho absoluto implica la asignación a su titular de todos los rendimientos derivados de su ejercicio; lo que determina, en clave del Derecho del enriquecimiento, que si alguien utiliza o explota sin autorización un derecho ajeno, adquiere algo que pertenece en exclusiva al titular. Dicho de otro modo, la asignación al titular de una posición jurídica absoluta no solo debe determinar coherentemente el reconocimiento de las facultades dirigidas a exigir la abstención de aquellas otras personas que no han sido autorizadas —por norma o por el propio titular— para la intromisión en la esfera de poder garantizada; sino que también conlleva la asignación en exclusiva a dicho titular de todos los provechos derivados de su ejercicio; y, en definitiva, si uno de aquellos terceros no autorizados obtiene, mediante la intromisión en la posición jurídica absoluta, uno de aquellos rendimientos que el ordenamiento jurídico había atribuido en exclusiva al titular de aquella posición, dicho titular ostentará —de acuerdo con la teoría de la atribución— una acción de enriquecimiento injustificado dirigida a restituir o reintegrar en su patrimonio la ventaja patrimonial obtenida por el intromisor”. Vendrell Cervantes, Carles, “La acción de enriquecimiento injustificado por intromisión en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen”, en Anuario de Derecho Civil, n.° 3, t. lxv, 2012, p. 1131. Recuperado de <https://bit. ly/3jGnRn7>. Volver

Sobre este punto, Vendrell comenta cuál sería el fundamento de una acción de enriquecimiento en los casos de intromisión sobre los derechos absolutos: “El fundamento dogmático de la acción de enriquecimiento injustificado por intromisión en derecho ajeno —esto es, el criterio de su ordenación teórica en nuestro sistema de Derecho privado que sirve al propósito de delimitar su ámbito objetivo de aplicación— reside en el contenido de atribución de determinados derechos y posiciones jurídicas subjetivos. Este concepto permite explicar, en esencia, el fenómeno por el cual el ordenamiento —especialmente, cuando asigna derechos subjetivos absolutos— atribuye en exclusiva al titular todos los rendimientos derivados del ejercicio de su derecho y por qué la ventaja patrimonial obtenida por el intromisor ilegítimo en la esfera de poder garantizada en exclusiva al titular debe ser restituida a éste. De este modo, no son relevantes para determinar la existencia de la acción el esfuerzo inversor realizado por el titular de la posición jurídica infringida, en la medida en que dichas inversiones no se concreten en el reconocimiento o concesión de un derecho de exclusiva o de una posición jurídico-subjetiva de contenido jurídico y económico análogo; ni tampoco el ahorro de costes que haya experimentado el intromisor”. Vendrell Cervantes, “La acción de enriquecimiento injustificado por intromisión en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen”, art. cit., p. 1161. Volver

Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 13.- Libertad de pensamiento y de expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o d enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. Volver

No obstante lo señalado en este punto, consideramos que, de forma urgente y necesaria, se deben implementar mecanismo de tutela inhibitoria para evitar que los derechos de la personalidad se vean afectados y de esa manera se consume la irreparabilidad de la afectación: “Con dichas premisas, respecto de un tema moderno como la protección jurídica frente a la manipulación de datos personales, se afirma, contundentemente, que “el instrumento técnico del resarcimiento del daño por equivalente representa solo la extrema ratio, a la cual se puede recurrir en ausencia de medidas de protección preventiva, que sean idóneas para impedir la verificación del daño”. Se hace notar, igualmente, que la “recuperación de la responsabilidad civil se explica también —y se justifica, siempre en aras del principio fundamental de respeto a la dignidad de la persona humana— cuando la protección de la privacy, destinada a la salvaguardia de valores fuertes, resulta intransigente. Aquí la protección resarcitoria brinda un elemento de segundo grado para todas las hipótesis en las cuales los instrumentos de protección preventiva no han sido válidos para evitar la producción de un daño o, simplemente, no han sido utilizados”. Y así mismo, que “sería ilusorio confiar al resarcimiento del daño las esperanzas de protección de la privacy [...]. La verdadera protección de la privacy pasa a través del remedio inhibitorio”. León, Leysser, Derecho a la intimidad y responsabilidad civil. El refuerzo de los derechos fundamentales a través de los remedios civilísticos, en Cuaderno de Trabajo, n.° 2, Lima: PUCP, 2007, pp. 40 y 41. Volver

En este punto nos hemos valido de la síntesis realizada por el profesor Leysser León de la clasificación propuesta por Luis Díez-Picazo. León, Derechos de la personalidad y medios de la comunicación, ob. cit., pp. 114 y 115. Volver

León, Derechos de la personalidad y medios de la comunicación, ob. cit., p. 113. Volver

Cabezuelo, Ana, Derecho a la intimidad, Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 116. Volver

La sentencia completa puede ser revisada en “Libertad de información vs. derecho a la intimidad (caso Mónica Adaro) [R.N. 3301-2004, Lima]”, en Legis, Lima: 14 de enero del 2020. Recuperado de <https://bit.ly/3fIR1RB>. Volver

Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad N.° 449-2009, Lima: 9 de julio del 2009. Recuperado de <https://bit.ly/3CB66OI>. Volver

Enmienda I El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios. Recuperado de <https://bit. ly/3AoPXKz>. Volver

Recuperado de <https://nyti.ms/2VHfkIe>. En este enlace se puede revisar los hechos del caso, así como los argumentos de las partes y una parte de lo ocurrido en el proceso. Volver

Harder, Charles, “Hulk Hogan’s Lead Lawyer Explains How His Team Beat ‘Arrogant’, ‘Defiant’ Gawker (Guest Column)”, en The Hollywood reporter, 2016. Recuperado de <https://bit.ly/2U436ZU>. Volver

Mayor información sobre el acuerdo al que llegaron las partes luego de que la empresa Gawker Media se declarase en quiebra la pueden encontrar en los siguientes enlaces: “Gawker and Hulk Hogan Reach $31 Million Settlement”, en The New York Times. Recuperado de <https://nyti.ms/2VGVXz2>; y Drange, Matt, “Judge Approves $31 Million To Hulk Hogan In Gawker Liquidation Plan”, en Forbes, 13 de diciembre del 2016. Recuperado de <https://bit.ly/3lNg6OZ>. Volver

Nota de prensa, “Magaly Medina a Sheyla Rojas: ‘Manejas mal tu carrera, tu vida personal, entonces tienes que hacerte responsable’”, art. cit. Volver

Sobre este punto, hacemos nuestras las ideas de Sconagmiglio: “Para uno darse cuenta de las peculiares e inmediatas repercusiones que una lesión a los bienes de la personalidad, y no a cualquier bien del patrimonio produce en la sique humana, basta pensar en que la persona es la suma de todos los efectos y sentimientos […] y está correctamente formulada la opinión que considera que el daño moral adquiere valor para nuestro derecho solo en cuanto se le haga girar en torno a los sufrimientos síquicos determinados a partir de un daño a la persona […] los llamados daños morales, dentro de la valoración jurídico-social tenida como determinante, no constituyen por sí y en sí verdadero daño mientras no sean consecuencia de determinadas ofensivas. El daño moral no es entonces, como alguno parece haberlo sostenido equivocadamente, un daño autónomo a la persona, y su reconocimiento no se traduce en la atribución de un derecho de la personalidad, más amplio y ulterior: se trata simplemente, y el derecho podría expresarlo de otro modo, de consecuencias de verdadero daño (a la persona), a las que se concede excepcional relevancia, ya por razones de equidad, ya, más específicamente, para la mejor tutela de la persona humana”. Sconagmiglio, Renato, El daño moral: Contribución a la teoría del daño extracontractual, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1962, p. 41. Volver

El profesor Leysser León recoge las ideas de Adolfo Di Majo y señala lo siguiente: “Atendiendo a lo anterior, la doctrina considera que la función de la responsabilidad civil en el caso de los daños morales es “compuesta”, porque, por un lado, se tiende a brindar una forma de satisfacción y/o gratificación a la víctima del hecho ilícito, en el sentido de asegurarle un beneficio económico —y, al respecto, es innegable que el dinero también puede servir para dicho fin—, y, por otro lado, para sancionar el comportamiento del responsable de la infracción”. León, Derechos de la personalidad y medios de la comunicación, ob. cit., p. 136. Volver

En todos los casos de responsabilidad civil, sea contractual o extracontractual, se debe realizar una verificación ex post facto de dos momentos o etapas sin las cuales no se activa la tutela resarcitoria: i) en un primer momento, se requiere de un análisis material en donde se evalúa el daño como consecuencia para determinar si éste es resarcible a la luz del ordenamiento jurídico. Luego debe identificarse el hecho generador que provocó el daño y finalmente determinar si existe una relación de causalidad entre ambos eventos. Una vez realizado este análisis, se habrá determinado quién es el causante del daño; ii) luego de haber individualizado al causante del daño, el juez deberá realizar un segundo análisis en un segundo momento para determinar si quien causó el daño es responsable del mismo. Este análisis es conocido como análisis de imputabilidad ya que el juzgador debe decidir acerca del criterio de imputación sobre el cual se determinará la responsabilidad del imputado. Es en este momento donde el juzgador efectúa el “juicio de responsabilidad civil”, determinando al sujeto que deberá asumir el costo del daño, es decir, al responsable. Fernández, Gastón, La cláusula penal. Tutela contra el incumplimiento vs tutela resarcitoria, Lima: ARA, 2017, p. 33. Volver

Siguiendo una interesante doctrina italiana, el profesor Gastón Fernández señala lo siguiente sobre los supuestos en los que cabe aplicar la función punitiva de la responsabilidad civil: “(i) Los llamados supuestos de responsabilidad sin daño: situaciones en donde el comportamiento lesivo a los derechos ajenos no causa necesariamente daños o, por lo menos, daños de naturaleza económica inmediatamente perceptibles y cuantificables. Ejm: invasión de terrenos ajenos que son devueltos sin causar daños, uso no autorizado de bienes ajenos, daños no patrimoniales en sentido estricto (pretium doloris), lesiones a los derechos de la personalidad y atentados a la vida privada, daños in re ipsa (por presunciones). (ii) Las situaciones en donde el agente obtiene un lucro (un plus de riqueza) superior respecto a los daños efectivamente inferidos [...]. (iii) Las situaciones en donde la posibilidad de ser condenado en concreto a resarcir los daños es inferior respecto a la posibilidad de causarlos efectivamente […]. (iv) Las situaciones de lesiones menores (bagatelas) […]. (v) La llamada responsabilidad por dolo: en donde se dice los jueces deben agregar una cuantificación mayor a la de la simple obligación resarcitoria, a título de pena, destinada exclusivamente a desincentivar y sancionar la conducta del agente por su violación intencional”. Fernández, La cláusula penal. Tutela contra el incumplimiento vs tutela resarcitoria, ob. cit., p. 31. Volver

Sobre una concepción moderna acerca de las funciones que debe atender la responsabilidad civil se pronuncia Giulio Ponzanelli manifestando lo siguiente: i) compensation, o sea, la concesión de un resarcimiento adecuado para el damnificado por una actividad antijurídica ajena; ii) deterrence, o sea, el suministro de incentivos para que el actuar dañoso, y las actividades potencialmente nocivas, no se repitan en el futuro (o lo hagan con las medidas de seguridad necesarias); y iii) punishment, o sea, la sanción contra quien ha cometido el hecho reprobable (“claro residuo de un estadio histórico”, la denomina el autor) que tiene lugar cuando la conducta dañosa infringe de manera relevante las reglas de la conciencia social. Ponzanelli, Giulio, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Bolonia: Il Mulino, 1992, p. 25 y ss. Volver

Para una revisión más extensa sobre esta propuesta, sugerimos la revisión de nuestra tesis para optar el grado académico de magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú, aprobada por el jurado evaluador en agosto de 2018, la cual se encuentra publicada en la biblioteca de dicha casa de estudios. Asimismo, sugerimos la revisión de los siguientes trabajos en donde también hemos defendido la idea de la aplicación de la función punitiva y preventiva de la responsabilidad civil: Domínguez, Renzo, “Breves apuntes sobre la posibilidad de emplear la función punitiva de la responsabilidad civil extracontractual al resarcir el daño moral”, en La responsabilidad civil y el daño extrapatrimonial, versión corregida y aumentada, Lima: Instituto Pacífico, 2020, pp. 373-418; Domínguez, Renzo, “La no resarcibilidad del proyecto de vida. Crónica de un final anunciado”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, n.° 80, 2020, pp. 237-270. Volver

Sugerimos la revisión de los siguientes casos en los que de manera inadvertida se ha estimado la reparación civil a partir de criterios que responden al ánimo sancionador y preventivo de la judicatura: • Sentencia del 30 de junio de 2016. Expediente N.° 06-2001. Caso Alexander Kouri Bumachar, expresidente regional del Callao. • R. N. N.° 1658-2014-Lima de fecha 15 de marzo de 2016 expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de Lima. Caso Walter Oyarce. • Sentencia del 2 de mayo del 2012. Expediente N.º 18707-2011. Caso Ivo Dutra contra la empresa Orión.R. N. N.° 5385-2006 de fecha 14 de diciembre de 2007 expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de Lima. Caso Abimael Guzmán Reynoso vs. Estado peruano. • R. N. N.° 449-2009 de fecha 9 de julio del 2009, expedida por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de Lima. Caso Paolo Guerrero vs. Magaly Medina. Así también se refiere el profesor León, Derechos de la personalidad y medios de la comunicación, ob. cit., pp. 12 y 13. “Para tener una idea de lo delicado del asunto, conviene recordar que se ha propuesto distinguir cinco formas de aproximación a la sociedad de la información, y que ninguna de ellas —nótese bien— puede considerarse exhaustiva: (i) la tecnicista, que incide en el aspecto de las llamadas “nuevas tecnologías”; (ii) la economicista, que realza el moderno papel de la información como producto con valor de intercambio; (iii) la ocupacional, que se concentra en el siempre creciente porcentaje de actividades laborales que tienen que ver con la información; (iv) la espacial, que presta atención a la reducción de las distancias y del tiempo, favorecida por las redes que canalizan la información; y (v) la cultural, que enfatiza los efectos del alto volumen de información, del que ahora se dispone, en la vida cotidiana, en las aspiraciones, en los sueños, etc., de los sujetos”. Volver

Denominación que usa la Comisión Europea, La información del sector público: un recurso clave para Europa. Libro Verde sobre la información del sector público en la sociedad de la información, COM (1998) 585, pp. 20 y 21, de la versión en castellano. Recuperado de <https://bit.ly/3Ap8eY4>. Así también se refiere el profesor León, Derechos de la personalidad y medios de la comunicación, ob. cit., pp. 12 y 13. “Para tener una idea de lo delicado del asunto, conviene recordar que se ha propuesto distinguir cinco formas de aproximación a la sociedad de la información, y que ninguna de ellas —nótese bien— puede considerarse exhaustiva: (i) la tecnicista, que incide en el aspecto de las llamadas “nuevas tecnologías”; (ii) la economicista, que realza el moderno papel de la información como producto con valor de intercambio; (iii) la ocupacional, que se concentra en el siempre creciente porcentaje de actividades laborales que tienen que ver con la información; (iv) la espacial, que presta atención a la reducción de las distancias y del tiempo, favorecida por las redes que canalizan la información; y (v) la cultural, que enfatiza los efectos del alto volumen de información, del que ahora se dispone, en la vida cotidiana, en las aspiraciones, en los sueños, etc., de los sujetos”. Volver

Di Gregorio, Valentina, “La valutazione del danno secondo equita”, en I fatti illeciti, t. iii, Causalità e danno, bajo la dirección de Giovanna Visintini, Milán: Cedam, 1999, p. 376. Volver

Ricardo Geldrés plantea una clasificación respecto a los tipos de enriquecimiento desde la perspectiva del ordenamiento civil peruano, de la siguiente manera: “el enriquecimiento por prestación o atribución, en la que se integrarían los supuestos de pago indebido (arts. 1267 al 1276), y las acciones restitutorias derivadas de la nulidad, anulabilidad, resolución (art. 1372); el enriquecimiento por intromisión, en la que se integrarían los supuestos de uso, disfrute, consumo o disposición de bienes ajenos; el enriquecimiento por inversión o desembolso, encontrándose dentro de esta, los supuestos de la condictio por regreso, para los casos de pago de deudas ajenas (arts. 1260 al 1264), y la condictio por impensas para los casos de mejoras sobr bienes ajenos (arts. 916 al 919)”. Geldres, Ricardo, “Las licencias hipotéticas en la Ley sobre el Derecho de Autor”, en Actualidad Civil, n.° 73, Lima: 2020, pp. 114 y 115. Volver

Para efectos del presente trabajo, nos resulta suficiente mencionar que el enriquecimiento sin causa, de acuerdo con la regulación del artículo 1954 y 1955 del Código Civil contiene los siguientes presupuestos: “Autorizada doctrina italiana sostiene que “presupuestos de la acción general de enriquecimiento son: a) el enriquecimiento de un sujeto; b) el correlativo empobrecimeinto de otro sujeto; c) la falta de una justa causa”. A propósito del enriquecimiento, se distingue el enriquecimiento positivo del negativo, en el primero hay “un aumento sin causa legítima del activo” y en el enriquecimiento negativo, se configura “la no disminución del patrimonio, en los casos que debía disminuir”. El empobrecimeinto puede ser tanto la pérdida de un bien como de una expectativa. Una nota esencial del enriquecimiento indebido es la falta de causa del desplazamiento patrimonial. Recordemos que la causa no es más que la función práctica individual del acto, que es sometida por el ordenamiento jurídico a una suerte de filtro de licitud (se entiende, de los negocios jurídicos en concreto), que permite su protección por dicho ordenamiento normativo, así como ofrece una pauta importante para su interpretación. Una de las funciones de la causa es la función justificadora de la atribución patrimonial, “en especial, el paso de un bien de un patrimonio a otro. La que se manifiesta en: a) la distinción de negocios causales y abstractos, conforme a la que se separa el acuerdo puro de transmisión, del negocio jurídico que la origina (p. ej., en la venta); b) la justificación de la atribución de bienes, que se manifiesta negativamente en las condiciones por falta de causa; c) la justificación de cada crédito y así de la correspondiente obligación; la que separándola artificiosamente de la causa del contrato, se ha llamado causa de la obligación o de la prestación”. Espinoza, Juan, “Fuentes de las obligaciones. Tratamiento doctrinario y jurisprudencial”, en Diálogo con la Jurisprudencia, n.° 142, Lima: 2010, p. 118. Volver

Un claro ejemplo de este supuesto es lo que recientemente sucedió con el libro El perfil del lagarto. Semanas antes de su lanzamiento, algún inescrupuloso consiguió descargar la versión del libro de manera ilegítima y lo difundió. El autor tenía un contrato con una editorial, razón por la cual sí existía la posibilidad de cuantificar el daño causado. Nota de prensa, “Carlos Paredes, autor del libro ‘El perfil del Lagarto’, denuncia que es amenazado de muerte”, en El Comercio, Lima: 20 de febrero del 2021. Recuperado de <https:// bit.ly/3yNUs0Z>. Volver

Sobre las diferencias entre uno y otro concepto, resulta importante advertir las diferencias expuestas por Héctor Campos, citado por Renzo Monroy: “La distinción conceptual entre los remedios ‘indemnización’ y ‘resarcimiento’, en razón al (a) orden funcional, (b) estructural y (c) consecuencial: (a) Orden funcional: ‘indemnización’ y ‘resarcimiento’ sirven para finalidades distintas. La ‘indemnización’ sirve para eliminar o moderar el indebido incremento de un patrimonio en daño de otro, con lo que no es más que una compensación genérica; cumpliendo con ello una función reequilibradora o reintegradora. Mientras que, el ‘resarcimiento’ cumple una doble función. La primera, desde la perspectiva del agente emisor de la voluntad —el que genera el daño—, cumple una función de reconstitución —o restauración— del patrimonio del lesionado. La segunda, desde la perspectiva de la víctima del daño, en sentido amplio, el restablecimiento de una situación perjudicada, por equivalente o en forma específica, es decir, mantener el statu quo previo a la ocurrencia del daño. (b) Orden estructural: 1) Tienen fundamentos distintos. La ‘indemnización’ no es una reacción inmediata al daño, el ‘resarcimiento’, sí lo es; ya que el daño es el presupuesto de la responsabilidad civil y éste de la obligación resarcitoria. 2) Punto de origen distinto. La ‘indemnización’ u ‘obligación indemnizatoria’ tiene como origen a la norma jurídica (supuesto de hecho); a diferencia del ‘resarcimiento’ u ‘obligación resarcitoria’, en un hecho aquiliano. 3) Los criterios para tener en cuenta la procedencia o no de cada remedio es distinto. En la “indemnización” se recurre a la equidad, mientras que en el ‘resarcimiento’ se recurre al criterio de imputación (subjetivo u objetivo) […]. (c) Orden Consecuencial: Este orden atiende a un doble aspecto: 1) A la cuantía de la suma de dinero: En el caso de una ‘obligación indemnizatoria’, prescinde de la adecuación al daño e inclusive puede ser menor al daño (de ser el caso que exista); mientras que en el caso de la ‘obligación resarcitoria’ la cuantía es en razón, exclusivamente, del daño. 2) Al diferente alcance de los remedios aplicables en función a si estamos frente a un supuesto generador de ‘indemnización’ o ‘resarcimiento’: Cuando estamos frente a una ‘obligación indemnizatoria’, solo cabe una compensación dineraria por equivalente; mientras que, cuando estamos frente a una ‘obligación resarcitoria’, su objeto (reparación del daño) puede consistir en un ‘resarcimiento’ (que establece una situación económicamente equivalente a la que comprometió el daño producido —reparación por equivalente—) o una ‘reintegración en forma específica’ (que es aquella que crea una situación «materialmente» correspondiente a la que existía antes de producirse el daño, aunque nunca se cancele el daño del mundo de los hechos). Monroy, Renzo, La resurrección de la tutela resarcitoria en la ley de productividad y competitividad laboral. Resarciendo daños a la institución de la responsabilidad civil a través de la diferenciación de remedios, tesis para optar el título profesional de abogado. Lima: Universidad de San Martín de Porres, Facultad de Derecho. 2015, pp. 27-31. Recuperado de <https://bit.ly/3CBfcek>. Volver

Un autor en nuestro medio señala que esta distinción es inútil; sin embargo, no advierte que se trata de un trabajo intelectual necesario para que exista un orden y coherencia en el sistema. Veamos lo que sostiene Ricardo Geldrés en su comentario: “Ahora bien, la doctrina que venimos criticando considera que existe un remedio adicional, respecto de los mencionados anteriormente: el remedio indemnizatorio,que se diferencia del resarcitorio, porque su función consistiría en reintegrar o reequilibrar el desequilibrio económico. No obstante, vistas bien las cosas, la función que se le pretende asignar a la indemnización, esto es, la función reintegradora o reequilibradora, corresponde a otro remedio: el restitutorio, como se ha demostrado en líneas anteriores. En tal sentido, la indemnización no constituye un remedio autónomo, sencillamente porque no tiene función, pues la que se le pretende atribuir corresponde a otro remedio. Esta afirmación basta para descartar de plano la errada idea de que la indemnización sea un remedio autónomo, distinto al remedio resarcitorio. En efecto, el solo hecho de que se haya demostrado que la indemnización no tiene una función es una clara evidencia de que no constituye un remedio autónomo, como lo son el resarcimiento, la restitución, etc.”. Geldres, Ricardo, “Inutilidad de la distinción entre indemnización y resarcimiento (primera parte”, en Legis, Lima: 29 de octubre del 2020. Recuperado de <https://bit. ly/2VzKWQG>. Desde el hecho de que este autor considera que un trabajo académico es inútil, su posición deja de ser seria porque en las ciencias sociales no existen proposiciones verdaderas o falsas. Es más, el referido autor incurre en el grave error de considerar que la indemnización es un tipo de tutela, cuando lo cierto es que la tutela que activa la obligación indemnizatoria es la restitutoria. Este error conceptual es probablemente el que lo conduzca a tratar peyorativamente el tema sin advertir que no solo a nivel doctrinario existe esta diferencia, sino también a nivel jurisprudencial. Es decir, ha identificado un problema inexistente porque la indemnización no es un mecanismo de tutela, sino el resultado de la tutela restitutoria. Volver

León, Derechos de la personalidad y medios de la comunicación, ob. cit., pp. 63 y 64. Volver

Monroy, La resurrección de la tutela resarcitoria en la ley de productividad y competitividad laboral, ob. cit., pp. 33-46. Volver

Comenta el profesor Fernández lo siguiente: “En el Perú el vocablo indemnización está asentado en su uso como expresión de la tutela resarcitoria (de allí la reconocida expresión “indemnización de daños y perjuicios”). Empero, resulta cierto también que al haberse incorporado el vocablo indemnización con un uso indistinto en la codificación civil peruana para cubrir diversas hipótesis de restitución diversas al resarcimiento, debe reconocerse como posible el sustento del significado polisémico de este término, transformándose en un vocablo de alcance general que cubre diversos supuestos restitutorios”. Fernández, Gastón, “Tutela y remedios: La indemnización entre la tutela resarcitoria y el enriquecimiento sin causa”, en Aa. Vv., Reflexiones en torno al derecho civil. A los treinta años del Código, Lima: Ius et Veritas, 2015, p. 402 y 403. Volver

Este término ha sido difundido en nuestro medio por el profesor Leysser León Hilario, quien —haciendo referencia al término descrito por Richard Sherwin en su libro When Law Goes Pop - The Vanishing Line Between Law and Popular Culture. Chicago: the university of Chicago Press, 2000— se refiere en un enfoque crítico al law and economics: “No tengo una explicación de por qué se arribó a esta deformación. He sido testigo, simplemente, de cómo, de la noche a la mañana, nuestro law and economics terminó de volverse pop: se pasó por encima el cerco de la política del derecho y se arribó, con la apariencia como único aliado (la apariencia de las legal representations, de las puestas en escena, con guión económico, de las cuestiones jurídicas) a la postulación, opuesta a la ley, de la aplicación concreta de criterios que nuestro legislador ha rechazado, inclusive, comenzando por la idea misma de ‘eficiencia’”. León, Leysser, “El efímero encanto de ‘nuestro’ law and economics”, en Ius et Veritas, n.° 47. Lima: 2013, p. 147. Volver

Se trata de la sentencia del 30 de junio del 2016, expediente N.° 06-2001. Caso Alexander Kouri Bumachar, ex presidente regional del Callao. En este caso la Cuarta Sala Penal Liquidadora ponderó el conocimiento profesional del acusado y su experiencia en el ámbito político, señalando que estos atributos suponen que la persona debe mantener una ética intachable, no solo por tratarse de un líder social, sino que además debe servir de ejemplo a la sociedad. Este caso —bajo mi perspectiva—, es uno emblemático ya que se aprecia con suma claridad que la intención de los magistrados no solo es compensar al estado por los actos de corrupción cometidos por el imputado, sino que además busca advertir al resto de la clase política que ya no se tolerarán conductas como estas y como prueba de ello se sanciona a través de pena privativa de libertad junto con la fijación de una reparación civil ejemplar ascendente a veintiséis millones de soles por concepto de reparación civil. Asimismo, este caso es relevante puesto que en el fundamento 12.13 de la Sentencia, los magistrados distinguen el tema resarcitorio del indemnizatorio en los siguientes términos: “12.13.- Por estas razones estimamos que la Reparación Civil que debe asumir el sentenciado solidariamente con los particulares interesados, debe ascender a la suma de 25 millones de soles por concepto de resarcimiento y un millón de soles por concepto de indemnización [...]”. La sentencia completa puede ser revisada en <https://bit.ly/3xv3DSd>. Volver

Como bien comenta Carles Vendrell: “En el caso de los derechos de la personalidad incorporal, su reconocimiento como derechos absolutos implica, de este modo, la decisión de asignar en exclusiva unos determinados atributos de la personalidad —en nuestro caso, honor, intimidad e imagen— a su titular, restringiendo la libertad de actuación de los demás en este ámbito. Si bien normalmente aquella atribución de bienes responde a razones esencialmente económicas, en el caso de los derechos de la personalidad, la justificación de la mencionada restricción responde a necesidades esencialmente de índole moral o personal: se trata de evitar que un tercero no autorizado por el titular o no amparado por un interés legalmente protegido use o explote un rasgo de la personalidad incorporal del titular”. Vendrell Cervantes, “La acción de enriquecimiento injustificado por intromisión en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen”, art. cit., p. 1147. Volver

Carles Vendrell anota sobre la explotación de un derecho absoluto en el ordenamiento español lo siguiente: “De estas consideraciones, parece desprenderse la conclusión de que, al menos en el ámbito de los derechos de la personalidad, los conceptos ‘derechos con contenido de atribución’ y «ámbito de protección de la condictio por intromisión» no son necesariamente coincidentes. Y, sobre esta diferenciación, puede afirmarse, por lo pronto, que los tres derechos (fundamentales) de la personalidad incorporal (honor, intimidad y propia imagen) del artículo 18.1 CE y de la LO 1/1982 son idóneos para poseer contenido de atribución, por cuanto dichas normas reconocen y garantizan a sus respectivos titulares una posición jurídica absoluta sobre el ejercicio del derecho y sobre los rendimientos o provechos derivados de su ejercicio. Como hemos visto, en la medida en que el mercado asigne un valor económico al uso o explotación de los atributos incorporales o rasgos distintivos de la personalidad, dicho valor pertenece en exclusiva al titular del derecho en cuyo objeto queda comprendida la facultad exclusiva de autorizar o prohibir dicho uso o explotación; y ello, con independencia del alcance y naturaleza de las facultades que el ordenamiento reconozca a este titular para explotar y rentabilizar su valor económico”. Vendrell Cervantes, “La acción de enriquecimiento injustificado por intromisión en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen”, art. cit., p. 1155. Volver

Vendrell Cervantes, “La acción de enriquecimiento injustificado por intromisión en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen”, art. cit., p. 1162. Volver

Tengamos en cuenta que la figura del enriquecimiento por intromisión es una categoría empleada cotidianamente en el derecho comparado para tutelar derechos de autor, marcas, patentes y los derechos de la personalidad. Sobre el particular, Zimmermann comenta lo siguiente: “The most important group of cases usually subsumed under this broad residual category is what German lawyers refer to as enrichment by encroachment (‘Eingriffskondiktion’): unjustified enrichment has been brought about by interfering with another person’s rights. This claim is based on the following policy considerations. In every legal system there are a number of legal positions that are ‘assigned’ to a specific person. The prime example is ownership. The owner may use and enjoy his property and he may exclude others from any interference. But there are many other legal positions with a similar degree of exclusivity: copyright, patent right, the right to one’s own image or to one’s own name, to mention some of those most frequently encroached upon. It is clear that a person who unlawfully, and either negligently or intentionally, interferes with any of these rights is liable in delict. But an action in delict requires proof of damages. Yet, one can imagine many situations where the plaintiff has not suffered any loss. If someone uses another person’s picture in order to advertise his products, that other person may not in any way be deterimentally affected-not, at least, as far as his financial position is concerned. Also, it may be difficult for the plaintiff to prove fault on the part of the defendant. Nevertheless, it does not appear proper that the defendant should be allowed to benefit from interfering with a right which the legal system has assigned specifically to the plaintiff. Thus, the latter is granted the Eingriffskondiktion in order to skim off the enrichment”. Zimmermann, Reinhard, “Unjustified Enrichment: The Modern Civilian Approach”, en Oxford Journal of Legal Studies, vol. xv, n.° 3, 1995, p. 418. En esta misma línea apunta Gerhard Dannemann, cuando distingue la concepción de enriquecimiento del common law inglés respecto del alemán: “It is necessary to understand that the English notion of ‘wrongs’ is wider than the notion of an infringement which underlies the German Eingriffskondiktion. German law focuses on what it calls absolute rights, being rights which the owner enjoys against anyone (such as physical property, intellectual property, and personality rights), and on statutory prohibitions. By contrast, it ignores for the purpose of the Eingriffskondiktion relative rights which the owner has only against a particular person (such as contractual rights). That may well be a residual effect from the time when German law based this part of enrichment exclusively on Rechtswidrigkeit, a concept of unlawfulness which does not extend to breach of civil law obligations. In English law, on the other hand, since AttorneyGeneral v Blake it has been clear that a party may be allowed to claim restitution for the wrong of breach of contract”. Dannemann, Gerhard, The German Law of Unjustified Enrichment and Restitution. A Comparative Introduction, Oxford University Press, 2009, p. 92. Volver

En doctrina esta autorización que se debió conceder para la explotación de un derecho se conoce como “hypothetical bargain” o “licencias hipotéticas”. En nuestro medio encontramos lo señalado por Geldres, “Las licencias hipotéticas en la Ley sobre el Derecho de Autor”, art. cit., pp. 107-131. En doctrina comparada podemos ubicar las ideas de Basozábal, Xabier, Enriquecimiento injustificado por intromisión en derecho ajeno, Madrid: Cívitas, 1998; también Vendrell, “La acción de enriquecimiento injustificado por intromisión en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen”, art. cit.; y véase también Zimmermann, Reinhard y David Johnston, Unjustified enrichment: key issues in comparative perspective, Cambridge Universitiy Press, 2004. Volver

Siguiendo en este ámbito a Vendrell: “El objeto de la acción se concreta en la restitución al titular del derecho de la personalidad infringido de su valor de uso, es decir, del precio por el cual el titular hubiera autorizado al intromisor el uso o explotación litigiosa; para cuyo cálculo puede recurrirse fácilmente a los criterios desarrollados por la práctica en relación con la determinación del precio de la licencia hipotética en los casos de infracción de derechos de propiedad intelectual e industrial. Las ganancias obtenidas por el intromisor no quedan comprendidas en el alcance de la condictio por intromisión —ni en el ámbito de los derechos de la personalidad, ni en general—; ni ello, tampoco, cuando el intromisor ha actuado de mala fe. La restitución o absorción de las ganancias obtenidas por el infractor —salvo cuando constituyen un daño concreto resarcible por medio de la acción indemnizatoria por el lucro cesante— obedece a una finalidad preventivo-punitiva, de la que la acción de enriquecimiento injustificado debe quedar completamente ajena”. Vendrell, “La acción de enriquecimiento injustificado por intromisión en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen”, art. cit., p. 1232. Volver