La participación procesal temeraria en casos de cuestionamiento de paternidad y su incidencia en la protección del menor implicado

1. Introducción. — 2. El proceso de constitucionalización del derecho de familia. — 3. La complicada interpretación de principios, instituciones y situaciones en el ámbito familiar. — 4. El problema de la paternidad. — 5. Puntos centrales en la evaluación de la Casación N.º 5540-2009-La Libertad. — 6. Referencias bibliográficas.

RESUMEN
En los casos en que el representante del menor no contribuya con el esclarecimiento de su filiación, corresponde al juez exigir su colaboración en la aplicación del interés superior del niño sin perjuicio de afectar la patria potestad del representante malicioso, permitiendo así que el menor sea representado por un curador procesal.
Palabras clave: Interés superior del niño / Malicia procesal / Presunción pater is est /
Temeridad procesal
Recibido: 16-11-16
Aprobado: 12-12-16
Publicado en línea: 02-02-17

ABSTRACT
In those cases in which the representative of the minor does not contribute to the clarification of his filiation, the judge shall demand its cooperation in application of the best interest of the child, without prejudice to the parental authority of the malicious representative, and allowing the child to be represented by a procedural curator.
Keywords: Best interest of the child / Procedural malice / Pater is est presumption/ Procedural recklessness
Title: Procedural recklessness participation in cases of paternity challenge and its effect in the protection of the minor involved.
Author: Manuel Bermúdez Tapia

1. Introducción

Al analizar la jurisprudencia en nuestro país podemos encontrar dos niveles de resoluciones. Unas que generan un impacto positivo en el ámbito de la determinación de derechos, obligaciones, condiciones y delimitación de conceptos; otras que se limitan al formalismo de la determinación de los elementos procesales contenidos en el expediente.

La Casación N.º 5540-2009-La Libertad1 inicialmente podría confundir al lector, principalmente porque se analizan elementos procesales en un trámite en el cual se solicita la exclusión de una obligación alimentaria por parte de quien plantea el recurso. Sin embargo, el considerando décimo primero de dicha casación permite sostener que la Corte Suprema no toma en cuenta la importancia de sus propias acciones, en particular para incidir en la correcta aplicación de la justicia en las cortes inferiores, porque se limita al análisis, en forma determinante, de un artículo del Código Procesal Civil sobre el procedimiento contenido en el trámite de un proceso, donde se evaluarían elementos conceptuales del derecho constitucional (dignidad, identidad, derechos económicos y sociales), derecho de familia (determinación de paternidad, relación paterno filial, alimentos y protección del menor) y del derecho procesal (carga de prueba, derecho probatorio, temeridad y malicia procesal, representación procesal).

1 Sala Civil Transitoria (ponente: Sr. Víctor Ticona), Casación N.º 5540-2009 La Libertad, Lima: 19 de noviembre del 2010.

En esencia, la Corte Suprema ha perdido la oportunidad para fijar una situación que en los últimos años se ha observado en crecimiento en el país: la determinación de la paternidad por parte de una persona no necesariamente hace coincidencia entre lo manifestado y evidenciado por las partes frente a la contundencia de una prueba genética que determine si existe vínculo troncal o no.

La evaluación tradicional de las presunciones y de la inconstitucional vigencia del hijo alimentista, constituyen una muestra palpable de que el derecho de familia se resiste a adecuarse a los nuevos contextos procesales donde prima la constitucionalización del proceso y en donde el sujeto de derecho, que forma parte de él, es considerado igual a las contrapartes y en donde, sin figurar expresamente, debe entenderse que el menor que pudiera verse involucrado en un proceso judicial, también tiene derechos diferentes a los de su representante legal y que esta distorsión de niveles de defensa exige la participación de un curador procesal ante casos en los cuales se puede demostrar la mala fe de una parte sobre la otra, en donde el perjudicado en mayor gravedad es justamente el menor.

De esta manera, el menor, que al no tener capacidad procesal, sigue siendo considerado un objeto de tutela a pesar de la evolución conceptual de su naturaleza a sujeto de derechos. Ello se debe, principalmente, debido a una equivocada percepción de la aplicación del principio del interés superior del niño.

No se cuestiona el elemento argumentativo de la Corte Suprema en la casación en evaluación, por cuanto es el correcto, pero si existiera una vinculación entre la proyección de casaciones por emitirse con los procesos en trámite sobre la misma materia, probablemente la Corte Suprema podría considerar el hecho de que sus fallos incidirían positivamente en la predictibilidad de la práctica jurisdiccional en el país.

Esta falta de proyección de una casación emitida en el 2009, a la fecha se ha mantenido y ahí el problema de la falta de una proyección temporal sobre casos controversiales tipo en el contexto de las relaciones interpersonales en situaciones de conflictos familiares. Para la explicación de los alcances de la Casación N.º 5540-2009-La Libertad, sin embargo necesitamos explicar algunos conceptos, para así poder dar nuestro punto de vista.

2. El proceso de constitucionalización del derecho de familia

Es bueno hacer un paralelo con el proceso de constitucionalización del derecho procesal penal y considerar que es necesaria y urgente una constitucionalización del derecho de familia en el Perú, en particular porque resulta inadmisible el actual contexto de discriminación y práctica jurisdiccional en contra del varón litigante provocada por la legislación2, aún si este personaje es el provocador de los conflictos judiciales.

2 En el caso particular de la Casación N.º 5540-2009 La Libertad, obsérvese estas características negativas: a) comportamiento rebelde de la parte demandada, b) a pesar de las sanciones impuestas a la parte demandante, nunca se hace mención a la exigibilidad en el pago de las multas impuestas, c) se señala que una audiencia fue frustrada siete veces por acción directa de la parte demandada pero la Corte Superior de Justicia de La Libertad, no tomó en cuenta este comportamiento porque vinculó la acción de la parte procesal y representante procesal de un menor beneficiado con el derecho de alimentos, y d) elevada oponibilidad a las acciones jurisdiccionales de la parte demandada, sin tomarse en cuenta el carácter dilatorio y malicioso de las mismas. Estas condiciones, aunque entendibles en el ámbito procesal, son una constante masiva en los casos en los que los varones litigan ante el sistema jurisdiccional, donde los magistrados se convierten en el rival a vencer porque estos asumen una acción defensiva de la parte contraria. Esta acción imperceptible para la práctica jurisdiccional sin embargo encuadra en las acciones cuestionables y sancionables que está determinado en el fallo de a CIDH contra Argentina en el caso iniciado por Fornerón e Hija, por la mala praxis jurisdiccional en su contra. La visión de género en la práctica jurisdiccional nacional es pues un elemento poco cuestionado, a pesar de que las partes son iguales.

IMPORTANTE

De nada sirve una sentencia con una argumentación brillante y cuerpo resolutivo ajustado a ley, si el conflicto se continuará desarrollando fuera de las instancias judiciales, los hijos de la pareja continuarán viviendo un ambiente tenso y violento, y las partes continúen o generen nuevas acciones legales.

De esta manera, una constitucionalización del derecho de familia, provocaría las siguientes consecuencias inmediatas:

•Una limitación a la producción legislativa unidireccional, para que así ninguna propuesta se extralimite en los alcances que propone la Constitución y no termine provocando un mayor daño social bajo el argumento de una solución legal. Con esta limitación se terminarían las discriminaciones innecesarias y una alteración de la condición de sujeto de derechos para los varones, a quienes ya prácticamente se les consideran enemigos en el derecho de familia.
Las acciones afirmativas reflejadas en normas de discriminación positiva a favor de la mujer (como colectivo) son justificadas hasta un determinado nivel. Estas acciones resultan discriminadoras en términos negativos cuando sobrepasan el ideal de equilibrio legal entre varón y mujer, porque generan otro nivel de desprotección, victimizando a los agresores en forma desproporcional a la responsabilidad evaluada.

•Una práctica jurisdiccional más eficiente en la administración de conflictos interpersonales, a efectos de generar una mejor administración de recursos (humanos, económicos e institucionales) en el sistema de justicia.
El sistema judicial no requiere que todos los conflictos interpersonales lleguen a un proceso judicial, porque resulta oneroso e improductivo que un juez tenga que resolver conflictos de parejas que fácilmente se pudieran resolver en otras instancias y niveles más prácticos sin la necesidad de judicializar una situación determinada. Este camino termina por agravar irremediablemente un conflicto familiar, por cuanto las acusaciones o denuncias constituyen un nuevo elemento condicionante de violencia familiar.

•Una mejor regulación legal para resolver conflictos interpersonales, lo cual implica, adicional a un proceso de reforma estructural del Código de los Niños y Adolescentes (CNA), la promulgación de un código procesal familiar, debido a que no se puede extender los alcances del artículo III del Código Procesal Civil utilizado supletoriamente en los procesos de índole familiar (fines del proceso e integración de la norma procesal).

Consecuencias que en conjunto permitirían una sistematización de principios aptos para resolver un conflicto social, sobre la premisa de la defensa de la dignidad de todos los implicados3, una tutela judicial efectiva y, sobre todo, la defensa de la garantía del derecho a la defensa.

3 En este punto, entiéndase que existen dos partes procesales, usualmente los integrantes de una relación de pareja (matrimonio, convivencia o unión esporádica) pero que en caso de existir progenie, los hijos terminan siendo asimilados a la parte procesal que los representa. Con esta relación surge un conflicto evidente de intereses, por cuanto ambas personas (hijo-progenitor) comparten intereses y derechos totalmente distintos.

Además, de lo mencionado arriba, se generaría una mejor interpretación del uso de las garantías de defensa de derechos fundamentales, de los principios del derecho civil, derecho procesal civil, derecho penal, así como de los principios contenidos en el CNA, sobre la base de la tutela de la dignidad de la persona humana.
De esta manera y bajo este contexto, se plantea el siguiente esquema donde la resolución de conflictos interpersonales no solo brindaría una mejor garantía a los justiciables, sino a todo el sistema judicial en su conjunto.

2.1. Defensa de la dignidad de las partes y terceros participantes en el conflicto judicial

Con este criterio de defensa, se evitaría generar un proceso de victimización estructural a aquellas personas que no forman parte del proceso como parte procesal. Asimismo, se evitaría, principalmente que los hijos de una pareja en crisis y conflicto judicializado pueda verse como un objeto de tutela y trofeo de guerra. Bajo estos alcances, los resultados que el proceso de defensa generaría serían:

a) Garantía de no admitir ningún acto de maltrato alguno, exigiéndose el respeto al honor de las partes, sin importar el origen del conflicto. Ello implica y aplica a todo tipo de proceso, desde los casos de violencia familiar hasta los casos en los cuales se determine la interdicción de una persona.
b) Garantía de tutelar la identidad de cada una de las partes, en particular guardando el respeto por las características y personalidad de cada uno de los involucrados en el conflicto.

Igualmente, este criterio permitiría identificar los derechos autónomos de un menor sobre los intereses y derechos de su representante procesal, porque ambos son distintos e inclusive son antagónicos; por ejemplo, en la determinación de un régimen de visitas o en la determinación de la tenencia del menor.

2.2. Defensa de derechos fundamentales sustantivos vinculados al proceso judicial

Esta defensa permitiría que elementos tradicionales del proceso constitucionalizado puedan ser vigentes en un proceso judicial en la especialidad de familia, por cuanto la relatividad de estos valores son elocuentes, muestra de ello es la posición argumentativa de la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, a la vez que con esta acción se podría:

•Garantizar la igualdad de las partes bajo todo concepto y contexto; solo una sentencia firme y consentida podrá variar este parámetro en mérito a lo actuado en el propio expediente.
•Tener derecho al libre desarrollo de las partes, en particular cuando existen nuevos elementos que terminan generando un nuevo panorama general (nuevas parejas, nuevos hijos y nueva realidad económica individual).
•Lamentablemente, este tipo de situaciones que surgen durante el trámite de un proceso judicial en la especialidad de familia no suelen ser tomados en cuenta por el sistema jurisdiccional, principalmente porque la normatividad procesal resulta condicionante en forma negativa a tal efecto.
•Tener derecho a la integridad personal, en particular cuando se desarrolla la asignación de la cuota alimentaria, la cual resulta de un análisis subjetivo y parcializado y se termina perjudicando al agente económico proveedor, permitiéndose un abuso de derecho de parte de quien procura la asignación, aun cuando la misma Constitución señala que es deber de los dos progenitores cargar con dicha responsabilidad.

En el caso en evaluación, nótese que pese al comportamiento malicioso de la parte demandada, en ningún momento ni en ninguna etapa judicial se ha cuestionado el mérito del derecho de la patria potestad de la señora G.M.B.V. sobre el menor L.F.B.V., a pesar de que se cuestionaba la filiación, la identidad genética y el libre desarrollo psicológico. Parecería que el comportamiento de la señora madre, no tuviera ningún tipo de consecuencia sobre el desarrollo del menor y ello resulta cuestionable con el propio alcance del principio del interés superior del niño, utilizado displicentemente por la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.

IMPORTANTE

[N]uestra legislación asigna una condición de indefensión (incapacidad) relativa a los menores de edad que se encuentran en medio de un conflicto de intereses entre sus progenitores, convirtiéndolos prácticamente en “objetos” de planteamientos de defensa y apelaciones, obviando su naturaleza personal.

2.3. Defensa de derechos fundamentales procesales

Parece increíble, pero en los procesos de familia, la relativización de principios de orden constitucional y procesal son usualmente pasados por agua tibia, principalmente porque las mismas partes anteponen sus propios intereses a la defensa de un derecho superior y con ello los magistrados no toman en cuenta la incidencia de sus acciones en la litigiosidad de las partes litigantes.

Las partes al momento de incursionar en el ámbito jurisdiccional están trasladando más de cuatro años de problemas personales, pasando de la etapa de la crisis familiar (primera etapa de desarrollo del conflicto), donde surge el problema pero que no implica una separación de la pareja, a una etapa donde surge el conflicto familiar (segunda etapa de desarrollo del conflicto), en la cual ya las partes se separan o generan problemas vinculados al ámbito de la violencia.

Ante el contexto arriba señalado, las partes suelen requerir acciones inmediatas en el ámbito jurisdiccional cuando ya el conflicto familiar se ha judicializado (tercera etapa de desarrollo del conflicto), sin tomar en cuenta que el magistrado (juez y fiscal) recién solo ha tomado conocimiento del problema con la demanda (la que fuera) y/o denuncia.

La colisión de niveles de evaluación del conflicto genera en esencia para las propias partes un perjuicio que inevitablemente provoca el surgimiento de nuevos procesos judiciales y la agudización del conflicto familiar. Como consecuencia de esta situación, se observa el quiebre de:

• La relativización de la garantía de una tutela judicial efectiva, principalmente porque los derechos involucrados no son tutelados en forma inmediata, y es la causa más referencial en casos de procesos vinculados al trámite de omisión de asistencia familiar, regímenes de visitas, cumplimiento de acuerdos conciliatorios, alimentos y sustracción de menores.

• Derecho a una defensa eficaz, lo cual implica que los operadores judiciales tengan que resolver analizando también los argumentos del acusado, de conformidad a los esgrimidos por la parte demandante.
En el caso de la casación en evaluación nótese cómo el Poder Judicial en su conjunto poco a tomado en cuenta la diligencia del demandante al sostener que la obligación alimentaria que debe cumplir no puede ser cuestionada formalmente por la acción maliciosa de la demandada que es la representante procesal del menor al cual se le asiste con alimentos.
El trámite de suspensión de una audiencia en siete oportunidades es una muestra de la relativización del derecho de defensa del actor procesal y una muestra de que en estos casos, el sistema jurisdiccional en su conjunto no sabe aplicar los mecanismos coercitivos y conminatorios para hacer valer sus disposiciones, con lo cual el valor del executio como valor máximo y exclusivo del Poder Judicial es desconocido en el ámbito de la jurisdicción en la especialidad de familia.

• Imparcialidad del juzgador, para que sin importar las consideraciones personales de las partes litigantes se tenga que procurar una correcta adecuación de la Ley con la solución del conflicto interpersonal que procure una tuición a los menores que se ubican en medio del conflicto.

En la casación evaluada hubiera sido interesante encontrar alguna disposición judicial que implique la ejecución del apercibimiento a la parte demandada, respecto al cobro de las multas impuestas, las cuales, como en la mayoría de situaciones en el ámbito de la especialidad jurisdiccional de familia, no son cobradas cuando son impuestas a litigantes femeninas.

2.4. Principios complementarios provenientes del Código Civil

Para efectos de establecer los límites al derecho subjetivo de las partes, en particular para evitar una distorsión en el proyecto personal de vida4, Juan Espinoza, establece que los parámetros del derecho subjetivo se encuentran bajo un conjunto de atribuciones y limitaciones que las normas reconocen al sujeto sobre el objeto (contenido del derecho subjetivo), describiendo:

4 En este sentido, véase Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, t. II, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993, p. 25; Fernández Sessarego, Carlos, Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Lima: Studium, 1996, pp. 35 y 36 y Espinoza Espinoza, Juan, Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984, Lima: PUCP, 2005, p. 81.

a) Atribuciones:
• Actuación libre dentro del campo de lo lícito.
• Defensa del derecho para lograr su conservación y pacífico disfrute.
• Disposición, renuncia o reducción de derechos (civiles) dentro las facultades personales, del orden público y las buenas costumbres.
b) Limitaciones:
• Irrenunciabilidad de derechos fundamentales.
• Abuso del derecho.
• Buena fe5.

Espinoza Espinoza, Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984, ob. cit., p. 81

Atribuciones y limitaciones que en su conjunto deben actuarse al resolverse conflictos de índole familiar, por cuanto es frecuente observar en las partes el abuso de derecho de una de ellas con el planteamiento de limitación severa de derechos de la contraparte, la formulación de acciones judiciales temerarias, presentación de pruebas ilícitas6 y finalmente una conducta procesal maliciosa.

6“La prueba ilícita restringe los medios que pueden ser utilizados para la investigación y, en concreto hace referencia a una realidad muy particular, cual es la prohibición de que en la investigación se vulneren derechos fundamentales. En este sentido se debe limitar la investigación cuando la infracción es de normas constitucionales protectoras de derechos fundamentales no programáticos”. Asencio Mellado, José María, Prueba ilícita y lucha anticorrupción, Lima: Grijley, 2008, p. 22.

Todo lo señalado es un contexto que en conjunto provoca que el juzgador varíe su habitual posición imparcial, toda vez que la subjetividad y gravedad de las situaciones descritas y denunciadas llegan a generar la convicción de que los hechos son verdaderos (al menos en parte).

2.5. Parámetros procesales a tenerse en cuenta

a) El interés y la legitimidad para obrar

Siguiendo el argumento de Juan Espinoza, en el sentido de que estas instituciones deben ser trabajadas procesalmente en forma exclusiva7, el tema aquí tratado excede el ámbito judicial de la especialidad de familia, por cuanto todas las partes tienen no solo un interés, sino que además tienen una legitimidad para obrar de manera independiente (como también excluyente) en el proceso judicial.

7 Espinoza Espinoza, Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984, ob. cit., p. 297.

Sin embargo, la legislación asigna una condición de indefensión (incapacidad) relativa a los menores de edad que se encuentran en medio de un conflicto de intereses entre sus progenitores, convirtiéndolos prácticamente en objetos de planteamientos de defensa y apelaciones, obviando su naturaleza personal.

Tanto los legisladores como los operadores judiciales, no toman en cuenta el valor de sujeto a los menores en estos conflictos judiciales, relativizándose la tutela del derecho a la dignidad y de sus derechos fundamentales por el límite legal de ser incapaz relativo, incapacidad que no le permite un mayor margen de acción en el mismo proceso, en el cual inclusive no desea participar por encontrar el caldo de cultivo de los conflictos entre sus progenitores.

En el caso de la casación evaluada, la actuación procesal de la parte demandada no ha provocado la actuación del Ministerio Público ni de los jueces del Poder Judicial en la evaluación de que dicha conducta en esencia perjudica al menor L.F.B.V., porque no solo se está cuestionando los alimentos sino también la propia identidad genética y ante ello parecería ser que estos dos derechos de orden prioritario son relativizados cuando se trata de evaluar a la representante procesal.

b) La finalidad del proceso, economía procesal y socialización del proceso

Parecería que hay una mala interpretación complementaria de normas entre el artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes (proceso como problema humano) y el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Civil (principio de socialización del proceso), cuando se desarrollan procesos judiciales de naturaleza familiar. Parte de este conflicto se traduce en el hecho de que los intereses en conflicto y los ámbitos de acción de la demanda y contestación de la misma responden a dos situaciones diferentes:

• El conflicto de los progenitores con intereses contradictorios.
• La vinculación legal y personal de los progenitores respecto de los hijos, con posiciones contradictorias (que no necesariamente implican intereses opuestos)

Situación compleja que requiere la comprensión de que intervienen tres partes (demandante, demandado y niños o adolescentes) por cuanto no se pueden seguir considerando que los hijos son los sujetos invisibles en todo proceso judicial de naturaleza familiar.

Situación que involucra no solo un conflicto de intereses sino un problema social —y no humano como limitadamente lo trata de regular el CNA— y que frente a ello el mismo sistema judicial en su conjunto ha quedado avasallado, al no poder atender de manera imparcial, eficaz, justa y oportuna los expedientes tramitados en sus órganos.

c) La carga de la prueba y la actuación de medios probatorios

Existen pocos estudios que hayan desarrollado un derecho probatorio específico a los conflictos de naturaleza familiar por existir una regulación subsidiaria de las disposiciones del Código Procesal Civil. Lamentablemente poco se ha considerado que en estos conflictos los demandantes no pueden presentar medios probatorios eficaces o legales8 (art. 191 del CPC) y usualmente los medios probatorios típicos aportados resultan insuficientes.

8 Existe copiosa jurisprudencia que niega la validez como medio probatorio a las filmaciones de relaciones sexuales del demandado(a) con una tercera persona, en particular por el mecanismo en cómo fueron obtenidas. Igualmente, el registro fílmico de ingresos a hoteles u hostales no constituye un elemento probatorio que registre un adulterio o una infidelidad.

Así, por ejemplo, cuando los varones denuncian el síndrome de alienación parental y la obstrucción del vínculo paterno-filial realizado por las madres, los magistrados suelen ampararse en los informes periciales del equipo multidisciplinario y en el artículo 199 del Código Procesal Civil para declarar infundadas las pretensiones.

Caso contrario constituye la denuncia por violencia física o psicológica de parte de las mujeres contra los varones (admitidas en un breve plazo por disposición legal), quienes en múltiples casos no son atendidos con la misma proporción de la demanda o denuncia cuando cuestionan un certificado médico legal9 como un protocolo de pericia psicológica10.

9 Para efectos gráficos, en las denuncias por violencia familiar, los certificados médicos legales suelen registrar equimosis en la víctima. Sin embargo, estas equimosis (moretones) nunca son descritas de manera correcta al no detallar la coloración de la piel dañada (de rojo se convierte a amarillo, pasando por el azul y el verde por la degradación de la hemoglobina). En tal sentido, estas pericias médicas omiten una información vital para efectos de registrar una violencia física, porque la coloración de la piel puede registrar de manera eficaz la temporalidad de la agresión, determinando la oportunidad o el carácter extemporáneo de la misma. En tal sentido, estas omisiones constituyen un equivalente al registro de la autopsia de un cadáver asesinado con arma de fuego, no registrándose el lugar del ingreso de la bala.

10 Una pericia psicológica en una persona puede registrar una reacción ansiosa situacional compatible con violencia familiar, la misma que puede provocar una reacción violenta. Sin embargo, la segunda parte, no es registrada en el informe psicológico cuando bien pudo ser previsto, toda vez que es compatible con la conducta humana de acción-reacción. De esta manera, se omiten registrar como conductas de violencia psicológica los actos de obstrucción de vínculo paterno filial o la negación a la ejecución de los regímenes de visitas a favor de los varones, de parte de las madres, por estar en márgenes fuera de la pericia psicológica.

Igualmente, cuando se actúan los medios probatorios obtenidos en otro proceso judicial (art. 198 del CPC), son considerados con el mismo nivel de los medios probatorios presentados en la causa, generando una situación de mayor indefensión a las partes. Así, por ejemplo, cuando se determinan en otros órganos judiciales, los niveles de responsabilidad en casos de sustracción de menores o resistencia a la autoridad, se observa que estos medios probatorios no suelen provocar una mayor responsabilidad en el agente denunciado o demandado.

d) Sanción de la temeridad y malicia procesal

En términos procesales, un acto puede ser malicioso cuando se perfila la actuación (acción u omisión) de un sujeto procesal durante el desarrollo de una etapa procesal, retardando, planteando solicitudes improcedentes con el solo hecho de dilatar la tramitación del proceso. Por ejemplo, plantear el aplazamiento de una audiencia en múltiples oportunidades por enfermedad de un sujeto procesal.

La temeridad exige dos presupuestos: la ausencia de una razón para obrar en el proceso como elemento objetivo o como elemento subjetivo el conocimiento de que se está actuando sin fundamento. Un acto puede ser considerado temerario cuando exista la certeza o una razonable presunción de que los actos procesales planteados (demandas, recursos y apelaciones) se plantean sin una razón objetiva. Por ejemplo, las demandas planteadas en carrusel en diferentes juzgados esperando encontrar un juez que admita el petitorio.

Tanto maliciosamente o temerariamente se actúa de mala fe al actuarse un ejercicio abusivo del derecho, distorsionando el derecho a la tutela judicial efectiva, situación que es constantemente observada en la tramitación de los procesos judiciales de naturaleza familiar. Por lo tanto, la conducta bajo estos parámetros resulta dolosa.

Por lo tanto, la temeridad se configura por la conducta de quien sabe o debe saber que no tiene motivo para litigar y, no obstante, lo hace abusando y mal empleando sus derechos (acceso a la justicia); mientras que la malicia se configura como el empleo arbitrario del proceso de los actos procesales mediante el uso de las facultades que la ley otorga a un sujeto procesal, obstruyendo o incidiendo en el curso del proceso.
Al respeto, resultan útiles las disposiciones del Tribunal Constitucional11 que ha venido imponiendo sanciones a los litigantes que se han visto descubiertos en sus acciones maliciosas o temerarias, por cuanto constituyen el principal problema en la atención de los expedientes judiciales en la especialidad de familia.

11 Vid. Tribunal Constitucional, Expediente N.º 099-1995-AA/TC, sumilla: “los jueces deben persuadir y pedir ponderación a los señores abogados en el ejercicio de su profesión que deben ejercerlo con probidad y con base en la verdad de los hechos”; expediente N.º 1326-2001-AA/TC, sumilla: “cuando el juez considere que el abogado actúa o ha actuado con temeridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones que pudiera haber lugar”; y expediente N.º 183-2007-PA/TC, el cual reitera la disposición del 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (facultad de imponer sanciones) que para el caso concreto no fue tomado en cuenta por el juzgador, a pesar de ser una ley orgánica que le otorga facultades.

e) El interés superior del niño (ISN)

La doctrina y la práctica judicial han mitificado este principio y lo han sobredimensionado frente a su interpretación y ejecución frente a otros principios legales e inclusive derechos fundamentales (derecho a una defensa, imparcialidad del juzgador, etc.)

En tal sentido, consideramos que la facultad y la resolución judicial limitativa de derechos solo podrán serán válidas si estos no contravienen las disposiciones constitucionales y las garantías de protección de los derechos fundamentales y los principios recogidos en los títulos preliminares del Código Civil y del Código Procesal Civil, por cuanto el ISN no puede exceder los niveles de su naturaleza jurídica, porque puede provocar una distorsión de sus objetivos.

De esta manera, el operador judicial solo puede emplear el ISN si en la ejecución de este principio no se vulneran derechos de los progenitores de forma arbitraria. Así, por ejemplo, una sala de una corte (segunda instancia) puede subir el quatum de los alimentos a favor de los demandantes, si logra verificar que existen condiciones en el demandado para tal medida, aún cuando se esté evaluando una apelación a una resolución de primera instancia.

En este contexto, no habrá una reformatio in peius para el agente económico perjudicado, si este incremento no resulta perjudicial a su economía, aplicándose así correctamente el ISN. Caso contrario si este incremento se realiza sin ninguna observación o el nivel de argumentación de la resolución resulta insuficiente, debido a la intención de la sala de ser más tuitiva, el perjudicado puede impugnar tal decisión por existir un flagrante caso de prevaricato.