Directrices normativas vigentes respecto a los cambios de los acuerdos entre las entidades públicas y los contratistas

En el artículo 34.1 de la Ley N.° 30225 se establece que el contrato puede modificarse por tres motivos: por disponerlo la ley y su reglamento; por disponerlo la entidad; o por solicitarlo el contratista, para alcanzar su finalidad de manera oportuna y eficiente.

En este último caso, la modificación debe ser aprobada por la entidad. No basta con que lo pida quien lo requiere. Tiene que acreditar que lo hace para lograr el objeto del contrato, pero, además, tiene que ser autorizado por su contraparte. No parece muy equitativo.

En el segundo supuesto, para guardar cierta uniformidad, cuando lo disponga la entidad, la procedencia de la modificación también debería estar condicionada a la aceptación del contratista. 

Acto seguido, el mismo precepto advierte que ningún cambio debe afectar el equilibrio económico financiero del contrato. De lo contrario, la parte beneficiada debe compensar a la perjudicada para restablecer aquello que se hubiere roto en atención del principio de equidad. Buen punto. Eso quiere decir que si como consecuencia de algún ajuste al contrato, por ejemplo, una parte injustamente termina perdiendo dinero, la otra debe resarcirlo para que esa situación desaparezca.

El artículo 34.2 admite hasta cuatro supuestos para modificar el contrato: la ejecución de prestaciones adicionales; la reducción de prestaciones; las ampliaciones de plazo y otros casos contemplados en la normativa.

El inciso siguiente señala que excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria, la entidad puede ordenar y pagar la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el 25% del monto del contrato, siempre que esas prestaciones adicionales sean indispensables para alcanzar su finalidad. También dice que puede reducir bienes, servicios y obras hasta por idéntico porcentaje.

La redacción no es muy feliz porque consagra la facultad de ordenar y, por lo tanto, la obligación de obedecer. Tampoco está bien exigirle a uno que haga todo aquello que pretenda imponer el otro. El proveedor debería tener la opción de no aceptar algunos encargos que escapan de las especificaciones técnicas, que se ha comprometido a cumplir, y que, aun cuando puedan encontrar su explicación en el desarrollo de los trabajos, no le parezcan adecuados o simplemente no sean de su interés.

La reducción de las prestaciones tampoco debería estar liberada de alguna justificación. No se le puede privar a un contratista de un trabajo, nada menos que de hasta el 25% del monto contratado, sin exponer una causa que lo sustente.

Tratándose de obras, agrega el numeral 34.4, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el 15% del monto del contrato, pero restándole los presupuestos deductivos vinculados. Obviamente, llegarán al 15% solo en los casos en los que no haya partidas que deducir.

El acápite 34.5 añade, en una primera parte, que en el supuesto de que resulte indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato, o por causas no estipuladas en el expediente técnico de obra y que no son responsabilidad del contratista y hasta por un máximo del 50% del contrato original, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al proyectista, la entidad puede autorizarlas, siempre que se cuente con los recursos necesarios.

Si las reducciones pueden llegar hasta el 25% y los adicionales pueden trepar hasta el 50% cabe colegir que en algunos casos puede incrementarse el costo de la obra en solo 25% y no poder escalar más. 

Al margen de ese detalle, preocupa que se insista en creer que las prestaciones adicionales solo pueden generarse por deficiencias en el expediente técnico o por situaciones imprevisibles cuando lo más frecuente es que se produzcan por cambios en la morfología del terreno o en el curso de los ríos, por la necesidad de reubicar canteras que desaparecen con el paso del tiempo, de deslizamientos, movimientos sísmicos y de otros fenómenos naturales perfectamente previsibles, pero cuyas dimensiones y momentos no se pueden determinar.

El mismo artículo 34.5, en una segunda parte, anota que para la ejecución y pago de estos adicionales debe contarse con la autorización previa de la Contraloría, salvo en casos de emergencia en los que la autorización se emite previa al pago, lo que quiere decir que se pueden ejecutar las prestaciones antes de expedirse la aprobación. De ordinario, la Contraloría tiene un plazo máximo de 15 días bajo responsabilidad para pronunciarse.

Una alternativa que también tiene la entidad frente a una situación como la descrita es resolver el contrato mediante un trámite tan sencillo como hacerle llegar una comunicación escrita al contratista. 

¿Cuándo podría resolver la entidad? Cuando la Contraloría no autoriza el adicional y el contratista aduce que sin él no puede continuar la obra en la forma en que está pactada. ¿El contratista también tiene esa opción? No la tiene. Al menos, no en estos términos. 

Naturalmente, podrá resolver cuando la entidad incumpla sus obligaciones y esperar que se le abone el 50% de la utilidad calculada sobre el saldo no ejecutado, dado en el artículo 207.5 del reglamento, probablemente cuando concluya el proceso de solución de controversias en el que se encontrará envuelto –en el que solicitará además daños y perjuicios– y llegue su turno en la lista de acreedores del Estado, un trámite inequitativo y muy lento que por cierto no coadyuva en la tarea de reactivar la economía.

Puede visualizar la nota de prensa aquí: https://bit.ly/3pMXQtf