Se declara infundado el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ y confirman multa
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución N.° 219-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N.° 098-2021-GG/OSIPTEL la misma que sancionó con una multa de cuarenta con 80/100 (40.80) UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 91 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones aprobada por Resolución N.° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, RFIS).
(ii) El Informe N.° 277-OAJ/2021 del 07 de octubre de 2021, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) Los Expedientes N.° 045-2020-GG-GSF/PAS y N.° 243-2019-GSF.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta N.° 840-GSF/2020, notificada el 13 de julio de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (antes Gerencia de Supervisión y Fiscalización y, en adelante, DFI2) comunicó a ENTEL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta infracción al artículo 9 del RFIS, toda vez que habría remitido información inexacta respecto de trescientos ochenta (380) casos dentro del archivo “Reporte Universal Music.xlsx” adjunto a su carta N.° CGR-185/2020.
1.2. ENTEL, mediante carta N.° EGR-416/2020, recibida el 26 de agosto del 2020 presentó sus descargos por escrito.
1.3. Con carta N.° 099-GG/2021, notificada el 3 de febrero de 2021, la Gerencia General remitió a ENTEL el Informe N.° 004-DFI/2021 (Informe Final de Instrucción), otorgando cinco (5) días hábiles a la empresa operadora para la remisión de sus descargos.
1.4. Mediante Resolución N.° 098-2021-GG/OSIPTEL notificada con fecha 31 de marzo de 2021, la Gerencia General sancionó a ENTEL con una multa de cuarenta con 80/100 (40.80) UIT, por la comisión de la infracción señalada de manera precedente.
1.5. El 23 de abril de 2021, ENTEL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N.° 098-2021-GG/OSIPTEL.
1.6. Mediante Resolución N.° 219-2021-GG/OSIPTEL, de fecha 28 de julio de 2021, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por ENTEL.
1.7. Con carta N.° EGR-284/2021 del 21 de julio de 2021, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N.° 219-2021-GG/OSIPTEL.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27° del RFIS y los artículos 218° y 220° del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG)3, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. ANÁLISIS DEL RECURSO:
3.1. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Tipicidad. -
ENTEL afirma que, de acuerdo a lo indicado en la Exposición de Motivos del RFIS, para que los hechos se subsuman en el tipo infractor materia de evaluación, se requiere que la empresa operadora haya buscado eludir responsabilidades u obligaciones legales, así como obtener ventaja indebida o entorpecer las actividades de la administración; no obstante, en el presente caso, nada de eso se habría acreditado sino que la entrega fue producto de un error involuntario por la automatización de los procesos de recojo de la información, razón por la cual se estaría vulnerando el Principio de Tipicidad.
En relación a lo señalado por ENTEL, corresponde referirse al Principio de Tipicidad previsto en el numeral 4 del artículo 2484 del TUO de la LPAG, en virtud del cual debe existir coincidencia entre la conducta descrita por la norma y el hecho sujeto a calificación, dado que en el procedimiento sancionador está proscrita la interpretación extensiva de los tipos.
De igual manera, debe considerarse que la finalidad de dicho Principio es que los administrados conozcan, sin ambigüedades, las conductas que están prohibidas de realizar y las sanciones a las que se someten en caso cometan una infracción. Esto genera, por un lado, que se protejan los derechos de los administrados al permitirles defenderse frente a imputaciones sobre infracciones no tipificadas o frente a la imposición de sanciones que no están contempladas en la norma. Pero también tiene un efecto regulador de la sociedad, pues a través de la tipicidad se desincentiva la realización de conductas que no son deseadas por el Estado.
De otro lado, el Tribunal Constitucional5 refiriéndose al Principio de Legalidad y al sub-Principio de Tipicidad o Taxatividad en el derecho administrativo sancionador, ha indicado que, en materia sancionadora, no se puede atribuir la comisión de una falta si ésta y la sanción respectiva no se encuentran previamente determinadas por una Ley.
Agrega a ello, que este principio impone tres exigencias para la imposición de una sanción: i) que exista una ley escrita; ii) que dicha ley sea anterior al hecho sancionado; y iii) que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado.
Siendo así, se tiene que la tipicidad consiste en tener una descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora, así como la determinación de la sanción específica frente a ella, todo lo cual facilite la verificación de conductas típicas y la atribución de responsabilidad administrativa.
Ahora bien, en virtud del caso particular del artículo 9 del RFIS, cabe mencionar que la “inexactitud” puede ser definida como aquello que no resulta rigurosamente cierto o correcto a lo que se solicita o que la norma exige; por lo que, en virtud de lo indicado, se entiende que todos los requerimientos que efectúe el Regulador deben ser atendidos adecuadamente por las empresas operadora, lo que supone la remisión de información exacta.
Sobre la base de dicho concepto, una empresa incurrirá en una infracción al artículo 9 del RFIS cuando, frente a algún requerimiento de información que efectúe el Organismo Regulador, sustentado en el ejercicio de cualquiera de sus facultades, remita data que no se condiga con la realidad, es decir, que exista alguna diferencia o no correspondencia que desvirtúe su certeza.
Siendo así, en el caso particular, la DFI evaluó la información remitida mediante carta N.° CGR-185/2020, contrastándola con lo observado en la acción de supervisión de fecha 27 de enero y la data facilitada mediante carta N.° CGR-2094/20, determinando que la primera comunicación contenía información inexacta en tanto no era concordante con lo observado directamente de los sistemas internos de ENTEL.
Por tanto, en contraposición a lo alegado por la empresa operadora, el OSIPTEL ha garantizado el Principio de Tipicidad, ejerciendo su facultad supervisora en el marco de lo estrictamente establecido en el RFIS.
Ahora bien, sobre la alegación vinculada a la Exposición de Motivos del RFIS, es necesario indicar que ello no es certero y responde a una interpretación incorrecta de lo desarrollado en dicho documento. Así, en la Exposición de Motivos del RFIS no se establecen parámetros o requisitos para que un hecho o conducta pueda subsumirse en la infracción tipificada en el artículo 9; contrariamente a ello, lo que se indica es que el objetivo del supuesto de hecho incorporado en la mencionada disposición, es que el OSIPTEL cuente – oportunamente- con información idónea, exacta y certera que le permita comprobar el cumplimiento de las obligaciones por parte de las Empresas Operadoras.
Por tanto, más allá de verificar que una información no se condice con la realidad (desarrollo que sí se observa en el Informe de Supervisión N.° 045-GSF/SSDU/2020), el artículo 9 del RFIS no exige que el OSIPTEL acredite que la empresa operadora haya buscado eludir responsabilidades u obligaciones legales, obtener ventaja indebida o, entorpecer las actividades de la administración, para que se impute una infracción administrativa correctamente, con lo cual el análisis efectuado en el presente caso salvaguarda el Principio de Tipicidad.
En función de todo lo expuesto, los argumentos expuestos por la empresa operadora en este extremo quedan desvirtuados.
3.2. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Culpabilidad. -
[…]
Sin embargo, pese a que no sea una obligación del Organismo Regulador establecer de manera previa qué supone una conducta diligente en cada caso, ello no significa que – per se- se haya establecido un estándar desproporcionado o que se requiera que los sistemas de la empresa operadora funcionen de forma infalible, sino que únicamente se buscar asegurar que cualquier eximente u atenuante de responsabilidad sea aplicado para aquellos casos en donde ha existido la acreditación de medidas suficientes para dar cumplimiento a obligaciones normativas.
Por otro lado, debe precisarse – además- que para la configuración del tipo infractor materia del presente PAS, no es necesaria la voluntariedad en la conducta del agente, sino que puede configurarse si este infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Así, el nivel de diligencia exigido a ENTEL debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado.
En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa adopte suficientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar, obedezca a razones justificadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control, no obstante, la empresa no ha aportado medios probatorios que permitan acreditar dicha situación.
En virtud de todo lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Culpabilidad por lo que los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados.
3.3. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad. -
ENTEL señala que el OSIPTEL insiste en sancionarle por un error involuntario y aislado a pesar que (i) cumplió con sus deberes de colaboración en el desarrollo de la supervisión, (ii) ha mostrado su máxima disposición con el Organismo Regulador, y (iii) ha entregado la información correcta ni bien fue requerida. En esa línea, la empresa operadora refiere que se omiten todas esas particularidades del caso y la imputación solo se enfoca en la obstaculización de la facultad supervisora pese a que no se habría producido una restricción, limitación u obstrucción relevante que haya incidido en las facultades del OSIPTEL, pues se entregó la información correcta y la administración pudo supervisar las obligaciones vinculadas al TUO de las Condiciones de Uso7.
[…]
De otro lado, también se debe tomar en cuenta que, para determinar el inicio del presente PAS, se consideró la relevancia del bien jurídico protegido por la disposición materia de controversia, así como los hechos observados durante la etapa de supervisión, a partir de lo cual resultaba adecuado el inicio de un procedimiento sancionador.
En esa línea, se debe considerar que el nivel de diligencia exigido a ENTEL debe ser alto, dado que opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado, situación que lo hace pasible de diversos requerimientos de información de carácter regulatorio, con lo cual ya conoce el nivel de exigencia para la atención de solicitudes de información y la importancia de la exactitud y oportunidad en relación a ello.
Por tanto, mediante la imposición de una sanción – en el presente caso- se pretende reprimir una conducta contraria a lo dispuesto por este Organismo Regulador, de modo tal que la empresa operadora encuentre más eficiente adecuar su conducta a lo dispuesto el OSIPTEL, que asumir el valor de la multa administrativa.
A partir de lo indicado, el inicio de un PAS frente al incumplimiento detectado, resultaba una medida adecuada considerando la relevancia de la obligación supervisada.
Por otro lado, se tiene que el Principio de Ejercicio Legítimo del Poder busca evitar escenarios en los que mediante el ejercicio de la actividad administrativa se busque la satisfacción de un interés privado o una finalidad que, si bien es de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la ley al otorgarle sus facultades y potestades.
Tomando como premisa el concepto antes señalado, se tiene que la tramitación del presente procedimiento en lo correspondiente al artículo 9 del RFIS, no supone un uso ilegítimo del poder, toda vez que i) el OSIPTEL se encuentra facultado por la Ley N.° 27336 para supervisar e imponer sanciones (cuando corresponda), ii) el inicio de un PAS no implica la conclusión ineludible en la imposición de una sanción por parte de la administración y, iii) tal como se verá más adelante en el presente informe, la graduación de la sanción se fundamentó en criterios normativos y hechos observados durante la etapa de supervisión.
Por todo lo expuesto, corresponde incidir en que el presente procedimiento, se llevó a cabo garantizando los Principios de Razonabilidad y Ejercicio Legítimo del Poder, razón por la cual los argumentos presentados por ENTEL en este extremo, quedan desvirtuados.
[…]
IV. PUBLICACION DE SANCIONES
Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 9 del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución.
Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe N.° 277-OAJ/2021 del 07 de octubre de 2021, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.
Por tanto, en aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75° del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión N.° 832/21 del 21 de octubre de 2021.
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General N.° 219-2021-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:
(i) CONFIRMAR la multa de cuarenta con 80/100 (40.80) UIT por la infracción grave, tipificada en el artículo 9 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N.° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.
Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.
Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:
(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N.° 277-OAJ/2021 a la empresa ENTEL PERÚ S.A.;
(ii) La publicación de la presente Resolución el Diario Oficial El Peruano.
(iii) La publicación de la presente resolución, el Informe N.° 277-OAJ/2021 y las Resoluciones N.° 098-2021-GG/OSIPTEL y N.° 219-2021-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,
(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.
