Multan a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A por brindar información inexacta a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización
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CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. Mediante Informe N.º 00207-GSF/SSCS/2018 del 20 de diciembre de 2018 (Informe de Supervisión), la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) emitió el resultado de la evaluación del cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 2 del Sistema de Tarifas del Servicio Rural, y de los artículos 11 y 16 del Reglamento de Tarifas; para el servicio de telefonía de uso público rural prestado por TELEFÓNICA durante los años 2015 y 2016, seguido en el expediente N.º 00115-2016-GG-GFS (Expediente de Supervisión), cuyas conclusiones fueron - entre otras - la siguiente:
V. CONCLUSIONES
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5.3 De acuerdo a los fundamentos expuestos en el numeral 4.2 del presente informe, TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. presentó información inexacta a través de sus cartas TDP-2698-AR-GGR-18 del 21 de agosto de 2018 y Carta TDP-3101-AR- GGR-18 del 4 de octubre de 2018.
En consecuencia, considerando que dicho incumplimiento se encuentra tipificado como infracción grave en el artículo 9 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones aprobado por Resolución de Consejo Directivo N.º 087-2013-CD/OSIPTEL corresponde en este extremo iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador.
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II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
El presente PAS se inició a TELEFÓNICA al imputársele la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 9 del RFIS, por cuanto habría entregado información inexacta a través de las Cartas 2698 y 3101, en el marco de la evaluación del cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 11 del Reglamento de Tarifas.
Sobre el particular, esta Instancia se remite íntegramente al análisis formulado por la Primera Instancia Administrativa plasmado en el Informe N.º 00013-PIA/2020, cuyas principales conclusiones son las siguientes:
1. Análisis.
1.1 Sobre el cumplimiento del artículo 9 del RFIS
Al respecto, conforme lo regula el RFIS, la infracción del artículo 9 se configura cuando la empresa operadora hace entrega de información inexacta al OSIPTEL.
En efecto, la Exposición de Motivos del RFIS, señala que el objetivo del artículo 9 es asegurar que la información presentada por las empresas operadoras guarde exactitud frente a la realidad material.
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Así, una vez acreditados los hechos constitutivos de la infracción administrativa que se atribuye, corresponde al administrado aportar elementos para la valoración del contenido subjetivo de su comportamiento; debiendo considerarse adicionalmente que para efectos de configurar una causa no imputable al administrado, el evento que determina la inejecución de la obligación a cargo de éste último, deberá ser extraordinario, imprevisible e irresistible, es decir, de una naturaleza tal, que en la misma situación, ningún otro administrado hubiera podido cumplir con una idéntica o similar prestación a su cargo.
En el presente caso, TELEFÓNICA lejos de negar el incumplimiento detectado lo reconoce, solicitando la aplicación de la atenuante de responsabilidad respectivo, lo cual no constituye un elemento a evaluar para la configuración de la infracción, por lo que lo señalado por la empresa operadora en este acápite será desarrollado en el extremo correspondiente a la verificación de los factores atenuantes de responsabilidad.
1.2 Respecto a la aplicación del Principio de Razonabilidad.
En el marco del análisis efectuado a través del Informe N.º 00013-PIA/2020, esta Instancia verifica que el inicio del presente PAS, cumple con el objetivo de mantener la proporción entre los medios y fines, dado que se ajusta a la finalidad perseguida por la norma legal, en este caso el RFIS. En ese sentido, corresponde desestimar los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo.
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III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
A efectos de determinar y realizar la graduación de la sanción, esta Instancia se remite íntegramente al análisis formulado en el Informe N.º 00013-PIA/2020, cuyas principales conclusiones son las siguientes:
1. Respecto de los criterios de graduación de la sanción establecidos por el principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.
Ø Beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción:
En el presente caso, la metodología para la graduación de una multa a ser impuesta a una empresa operadora que remite información inexacta está basada en la cuantificación del beneficio ilícito (costo evitado) que obtiene por la comisión de esta infracción. Este costo ha sido calculado considerando: i) el tamaño de la empresa en función de sus ingresos; y, ii) la afectación que la entrega de información inexacta genera sobre la función supervisora del OSIPTEL. En esa línea, y contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, en el presente PAS si existe un beneficio ilícito.
Ø Probabilidad de detección de la infracción:
Dada la naturaleza de la infracción tipificada en el artículo 9 del RFIS, esta Instancia considera, a diferencia de lo señalado por la GSF en el Informe Final de Instrucción y TELEFÓNICA a través de sus descargos, que la probabilidad de detección es media, toda vez que: i) la verificación del cumplimiento de la remisión de información exacta requirió el contraste de la información remitida por la empresa; y, ii) la entrega de información se contextualiza en un proceso de supervisión en el que la empresa infractora tiene la expectativa de que el OSIPTEL analizará y contrastará la información remitida.
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Ø La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido:
Al respecto, la entrega de información inexacta se encuentra tipificada como infracción grave dentro de la escala de multas del OSIPTEL, lo cual implica que TELEFÓNICA podría ser sancionada con una (1) multa de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT, de conformidad con lo establecido por el artículo 25 de la LDFF.
Sobre el particular, es oportuno destacar que toda información proporcionada por una empresa operadora a este Organismo debe ser completa, veraz y exacta en la medida que ella constituye el fundamento o uno de los fundamentos para que ejerza adecuadamente sus funciones.
En este sentido, la información inexacta proporcionada por una empresa operadora tomada como base por este Organismo para ejercer una o más de sus funciones legalmente encomendadas (supervisora, reguladora, sancionadora, etc.), podría no solo inducir a error a la Administración Pública, sino afectar negativamente a los usuarios, afectación que como resulta evidente, afecta en último término el interés público cuya protección está encomendada al OSIPTEL.
De otro lado, conforme se señaló en los acápites anteriores, debe observarse que la comisión de estas infracciones lesiona el Principio de veracidad, en virtud del cual toda la información que las empresas proporcionen se entenderá como veraz y definitiva. Asimismo, dichas conductas lesionan el carácter de declaración juradaque reviste la información entregada por la empresa operadora al OSIPTEL.
Ø Perjuicio económico causado:
En el presente caso, si bien, no existen elementos objetivos que permitan cuantificar el perjuicio económico causado por la comisión de la infracción prevista en el artículo 9 del RFIS, ello no significa que este no se haya producido.
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ØExistencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor:
En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.
Por tanto, atendiendo a los hechos acreditados en el presente PAS, así como, luego de haberse analizado cada uno de los criterios propios del Principio de Razonabilidad reconocidos en el TUO de la LPAG (en específico, a los criterios de “beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción”, “probabilidad de detección”, “la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido” y “circunstancias de la comisión de la infracción”), corresponde sancionar a TELEFÓNICA con una (1) multa de CIENTO CINCUENTA (150) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 9 del RFIS.
2. Con relación a la aplicación de atenuantes de responsabilidad.
• Reconocimiento de responsabilidad: A través de sus descargos TELEFÓNICA señala que reconoce de forma expresa y por escrito su responsabilidad respecto a la comisión de la infracción del artículo 9 del RFIS.
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En ese sentido, esta Instancia considera, que en tanto el reconocimiento efectuado por TELEFÓNICA se dio con la presentación del descargo inicial, corresponde aplicar una reducción del veinte por ciento (20%) a la multa previamente establecida.
• Cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa: Tal como ha sido analizado de manera previa TELEFÓNICA no ha cesado la conducta infractora.
• Reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa: Sobre el particular, es preciso indicar que por la naturaleza de la infracción imputada no es posible la reversión de los efectos.
• Implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora: La empresa operadora no ha acreditado la adopción de medidas orientadas a asegurar la no repetición del incumplimiento.
Considerando la aplicación del atenuante referido al reconocimiento de responsabilidad de la conducta infractora, esta Instancia considera que de la multa a imponer, corresponde reducir la misma en un veinte por ciento (20%), quedando finalmente una multa de CIENTO VEINTE (120) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 9 del RFIS.
3. Capacidad económica del infractor.
De acuerdo a lo señalado por el artículo 25 de la LDFF, las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En tal sentido la multa a imponerse no debe exceder el 10% de los ingresos percibidos por TELEFÓNICA en el año 2017, considerando que las Cartas 2698 y 3101fueron presentadas el 21 de agosto y el 4 de octubre de 2018, respectivamente.
De acuerdo a lo expuesto, el análisis y conclusiones contenidos en el Informe N.º 00013- PIA/2020, que esta Instancia hace suyos, acorde con el artículo 6, numeral 6.2 del TUO de la Ley N.º 27444;
En aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41 del Reglamento General del OSIPTEL y en aplicación del artículo 18 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones;
SE RESUELVE:
Artículo 1. SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una (1) MULTA, de CIENTO VEINTE (120) UIT por la comisión de la infracción tipificada como GRAVE en el artículo 9 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones”, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N.º 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber remitido información inexacta a través de sus cartas TDP-2698-AR- GGR-18 y N.º TDP-3101-AR-GGR-18, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
Artículo 2. La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días contados desde el día siguiente de la notificación de la sanción, será reducida en un veinte por ciento (20%) del monto total impuesto, siempre y cuando no sea impugnada, de acuerdo con el numeral iii) del artículo 18 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N.º 087-2013-CD/OSIPTEL.
Artículo 3. Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., conjuntamente con el Informe N.º 00013-PIA/2020.
Artículo 4. Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la publicación de la presente Resolución en la página web del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe) y en el Diario Oficial “El Peruano”, en cuanto haya quedado firme o se haya agotado la vía administrativa.
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