Decreto Supremo para la aplicación del D.U. N.° 038-2020 que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
SE RESUELVE:
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1.- Objeto
El presente decreto supremo tiene por objeto establecer disposiciones complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas (en adelante, el Decreto de Urgencia N° 038-2020), con la finalidad de mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores a consecuencia de las medidas adoptadas en el marco de la emergencia sanitaria y el estado de emergencia nacional por el COVID-19, así como preservar los empleos.
Artículo 2.- Ámbito de aplicación
El presente decreto supremo es aplicable a todos los empleadores y trabajadores del sector privado bajo cualquier régimen laboral.
TÍTULO II
MEDIDAS PARA PRESERVAR EL EMPLEO
DE LOS TRABAJADORES
CAPÍTULO I
TRABAJO REMOTO O LICENCIA
CON GOCE DE HABER
Artículo 3.- Sobre la implementación del trabajo remoto o la licencia con goce de haber
3.1 Para efectos de lo dispuesto en el numeral 3.1 del artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, se entiende que existe imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o licencia con goce de haber, por la naturaleza de las actividades, en cualquiera de los siguientes supuestos:
3.1.1 Imposibilidad de aplicar trabajo remoto por la naturaleza de las actividades: se configura cuando la naturaleza de las actividades hace imposible su aplicación, por requerir la presencia del trabajador de forma indispensable, por la utilización de herramientas o maquinarias que solo pueden operar en el centro de labores, u otras que resulten inherentes a las características del servicio contratado; o
3.1.2 Imposibilidad de aplicar licencia con goce compensable por la naturaleza de las actividades: se entiende que existe imposibilidad de aplicar la licencia con goce de remuneraciones, cuando no resulte razonable la compensación del tiempo dejado de laborar en atención a causas objetivas vinculadas a la prestación, entre las cuales, de forma enunciativa, se encuentran las siguientes: i) cuando la jornada del empleador cuenta con distintos turnos que cubren su actividad continua a lo largo de las 24 horas del día; ii) cuando, por la naturaleza riesgosa de las actividades la extensión del horario pueda poner en riesgo la seguridad y salud de los trabajadores; iii) cuando el horario de atención del empleador se sujete a restricciones establecidas por leyes u otras disposiciones normativas o administrativas; y iv) otras situaciones que manifiestamente escapen al control de las partes.
3.2 Asimismo, se entiende que existe imposibilidad de aplicar el trabajo remoto o licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica, cuando los empleadores se encuentran en una situación económica que les impide severa y objetivamente aplicar dichas medidas. A tal efecto, se entiende por:
3.2.1 Nivel de afectación económica:
a) Existe nivel de afectación económica, para el caso de los empleadores cuyas actividades se encuentran permitidas de ser realizadas durante el Estado de Emergencia Nacional de conformidad con el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, y sus normas complementarias:
a.1) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en el mes de marzo 2020 un incremento mayor a seis (6) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a trece (13) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar en el mes de abril.
a.2) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a doce (12) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de veintiséis (26) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar a partir del mes de mayo en adelante.
b) Existe nivel de afectación económica, para el caso de los empleadores cuyas actividades no se encuentran permitidas de ser realizadas, total o parcialmente, de acuerdo con lo previsto en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, Decreto Supremo que declara Estado de Emergencia Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, y sus normas complementarias:
b.1) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes de marzo, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en el mes de marzo 2020 un incremento mayor a cuatro (4) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y a once (11) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar en el mes de abril.
b.2) Cuando el ratio resultante de dividir las remuneraciones de todos los trabajadores declarados en la Planilla Electrónica del empleador entre su nivel de ventas correspondiente al mes previo en el que adopta la medida, comparado con el ratio del mismo mes del año anterior, registra en dicho mes previo un incremento mayor a ocho (8) puntos porcentuales para el caso de micro y pequeñas empresas, y de veintidós (22) puntos porcentuales para el caso de medianas y grandes empresas. Esta definición aplica para la adopción de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, que tengan lugar a partir del mes de mayo en adelante.
c) En caso el empleador tuviera menos de un año de funcionamiento, para efecto de los literales a) y b), en lugar de comparar con el ratio del mismo mes del año anterior, la comparación se realiza en función al ratio promedio mensual de ventas de los primeros tres (3) meses de funcionamiento.
En el caso de que las ventas del mes previo a la adopción de la medida correspondiente sean igual a cero, el empleador sí podrá aplicar la medida.
El cálculo de los ratios indicados en el presente numeral se realiza conforme al Anexo del presente decreto supremo, que forma parte integrante del mismo y que se publica el mismo día de su publicación en el Diario Oficial El Peruano en el portal institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (www.gob.pe/mtpe).
CAPÍTULO II
MEDIDAS QUE RESULTEN NECESARIAS A FIN DE MANTENER LA VIGENCIA DEL VÍNCULO LABORAL
Artículo 4.- Sobre la adopción de medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones
4.1 Los empleadores incursos en el artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020 procuran en primer término adoptar las medidas alternativas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el diálogo con los trabajadores, tales como:
a) Otorgar el descanso vacacional adquirido y pendiente de goce.
b) Acordar mediante soporte físico o virtual, el adelanto del descanso vacacional a cuenta del periodo vacacional que se genere a futuro. En este último caso, el adelanto del descanso vacacional se sujeta a las reglas establecidas en el capítulo II del Decreto Supremo N° 002-2019-TR, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1405, Decreto Legislativo que establece regulaciones para que el disfrute del descanso vacacional remunerado favorezca la conciliación de la vida laboral y familiar, para el sector privado.
c) Acordar mediante soporte físico o virtual, la reducción de la jornada laboral diaria o semanal, con la reducción proporcional de la remuneración. Para tal efecto, se considera el criterio de valor hora definido en el artículo 12 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR.
d) Acordar mediante soporte físico o virtual, con los trabajadores la reducción de la remuneración. Dicha reducción consensuada debe guardar proporcionalidad con las causas que la motivan. En ningún caso, puede acordarse la reducción de la remuneración por debajo de la Remuneración Mínima Vital (RMV).
e) Adoptar otras medidas reguladas por el marco legal vigente, siempre que permitan el cumplimiento del objetivo del Decreto de Urgencia Nº 038-2020.
4.2 Previamente a la adopción de las medidas alternativas indicadas en el numeral anterior, el empleador debe informar a la organización sindical o, en su defecto, a los representantes de los trabajadores elegidos o a los trabajadores afectados, los motivos para la adopción de dichas medidas a fin de entablar negociaciones que busquen satisfacer los intereses de ambas partes. Se debe dejar constancia de la remisión de información y de la convocatoria a negociación.
4.3 La aplicación de las medidas referidas en los numerales anteriores en ningún caso pueden afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como es el caso de la libertad sindical y el trato no discriminatorio.
CAPÍTULO III
DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES
Artículo 5.- Naturaleza de la suspensión perfecta de labores
5.1 Agotada la posibilidad de implementar las medidas alternativas previstas en el artículo 4 del presente decreto supremo, el empleador puede excepcionalmente aplicar la suspensión perfecta de labores prevista en el numeral 3.2. del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020.
5.2 La suspensión perfecta de labores implica el cese temporal de la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin extinción del vínculo laboral; pudiendo comprender a uno o más trabajadores.
5.3 La aplicación de la suspensión perfecta de labores en ningún caso puede afectar derechos fundamentales de los trabajadores, como es el caso de la libertad sindical, la protección de la mujer embarazada o la prohibición del trato discriminatorio. Asimismo, se protege especialmente a las personas con discapacidad, personas diagnosticadas con COVID 19, personas que pertenecen al grupo de riesgo por edad y factores clínicos según las normas sanitarias.
[…]
CAPÍTULO V
DECLARACIONES FALSAS, FRAUDE A LA LEY Y FISCALIZACIÓN POSTERIOR
Artículo 9.- Declaración falsa o fraude a la ley
El empleador que brindando información falsa o actuando en fraude a la ley, adopta alguna de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia Nº 038-2020, se sujeta a las sanciones previstas en el ordenamiento legal vigente, incluyendo las penales cuando corresponda.
Artículo 10.- Comunicación al Ministerio Público
Cuando la Autoridad Administrativa de Trabajo o la Autoridad Inspectiva de Trabajo competentes adviertan la presunta existencia de actos delictivos, pone en conocimiento dichos actos al Procurador Público competente para el inicio de las acciones legales ante el Ministerio Público por delito contra la fe pública u otro que corresponda, según lo previsto en el Código Penal.
Artículo 11.- Fiscalización posterior de la suspensión perfecta de labores
11.1 Sin perjuicio de las actuaciones inspectivas a que se refiere el numeral 3.2. del artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-2020, la suspensión perfecta de labores prevista en el referido numeral está sujeta a un procedimiento de fiscalización posterior conforme a las disposiciones previstas en el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.
11.2 La fiscalización posterior abarca como mínimo el 20% de las comunicaciones presentadas a la Autoridad Administrativa de Trabajo competente.
11.3 De acuerdo con lo previsto en el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, en caso de comprobarse fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, se procede a declarar la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o documento, lo que implica dejar sin efecto la suspensión perfecta de laborales y se proceda al pago de las remuneraciones dejadas de percibir por los trabajadores durante el período de la indebida suspensión, en un plazo no mayor de 48 horas.
11.4 Declarada la nulidad se impone una multa en favor de la entidad de entre cinco (5) y diez (10) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago, así como comunicar al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.
TITULO III
MEDIDAS EXCEPCIONALES PARA PRESERVAR
LOS INGRESOS Y PROTECCIÓN SOCIAL
CAPÍTULO I
DISPOSICIÓN DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS (CTS) Y ADELANTO DE BENEFICIOS SOCIALES
Artículo 12.- Alcance de las medidas
La libre disponibilidad de los fondos del monto intangible por depósitos de CTS, así como el pago adelantado del citado beneficio correspondiente a mayo 2020 y de la Gratificación legal de julio 2020, a que se refieren los numerales 7.1 y 7.2 del artículo 7 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, son aplicables ante cualquier tipo de suspensión perfecta de labores prevista en el marco legal vigente adoptada por el empleador, incluyendo aquella regulada por el numeral 3.2 del artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020.
Artículo 13.- Monto disponible de la CTS
13.1 Para determinar la remuneración bruta mensual a disponer libremente de los fondos de CTS, de conformidad con el Decreto de Urgencia Nº 038-2020, se considera la última remuneración mensual percibida por el trabajador antes de la fecha de inicio de la suspensión perfecta de labores.
13.2 En el caso de comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban remuneración principal imprecisa, la remuneración bruta mensual se establece en función al promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el trabajador en los últimos seis (6) meses anteriores al inicio de la suspensión perfecta de labores. Si el período a considerarse fuere inferior a seis (6) meses, la última remuneración se establece en base al promedio mensual de lo percibido durante dicho período.
13.3 A solicitud del trabajador, el empleador emite documento a su favor, en soporte físico o virtual, indicando que se encuentra comprendido en una medida de suspensión perfecta de labores, el periodo de ésta y el monto de su remuneración bruta mensual.
Artículo 14.- Desembolso por la entidad financiera
14.1 Al término de cada periodo de treinta (30) días calendario que dure la suspensión perfecta de labores, el trabajador comprendido en dicha medida puede solicitar por vía remota a la entidad financiera correspondiente el desembolso de hasta una (1) remuneración bruta mensual de sus fondos de CTS.
14.2 Recibida la solicitud, la entidad financiera accede a la plataforma virtual de consulta del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, o en su defecto, el citado ministerio remite con frecuencia semanal o menor, a través de los medios informáticos correspondientes, la información correspondiente a fin de confirmar si el trabajador se encuentra comprendido en una suspensión perfecta de labores vigente.
14.3 Realizado lo anterior, la entidad financiera efectúa el desembolso mediante transferencia a cuentas activas o pasivas del trabajador que éste indique, en un plazo no mayor de dos (2) días hábiles.
Artículo 15.- Adelanto del pago de la CTS y la Gratificación legal de julio de 2020
15.1 En caso que el trabajador no cuente con saldo en su cuenta CTS, puede solicitar por vía remota a su empleador que se le transfiera la CTS correspondiente al periodo noviembre 2019-abril 2020 y el pago de la Gratificación legal de julio de 2020. Para tal efecto, el trabajador debe acompañar a su solicitud el documento que sustenta que no cuenta con saldo en su cuenta CTS. Las entidades del sistema financiero ponen dicho documento a disposición de los trabajadores mediante las tecnologías de la información y comunicación.
15.2 Dentro de los cinco (5) días calendario de efectuada la solicitud referida en el numeral precedente, el empleador efectúa el desembolso por concepto de CTS y gratificación mediante transferencia a cuentas activas o pasivas del trabajador que éste indique. Dicho desembolso considera los importes devengados por ambos conceptos, calculados a la fecha de desembolso.
[…]
CAPÍTULO III
CONTINUIDAD DE LAS PRESTACIONES DE SALUD DEL SEGURO SOCIAL DE SALUD–ESSALUD
Artículo 18.- Alcance de la latencia
18.1 La continuidad de las prestaciones de salud del Seguro Social de Salud – EsSalud, a que se refiere el artículo 5 del Decreto de Urgencia N° 038-2020, es aplicable ante cualquier tipo de suspensión perfecta de labores prevista en el marco legal vigente adoptada por el empleador, incluyendo aquella regulada por el numeral 3.2 del artículo 3 del Decreto de Urgencia N° 038-2020.
18.2 La Autoridad Administrativa de Trabajo competente que resuelva dejar sin efecto la suspensión perfecta de las labores y ordene el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido de acuerdo con lo previsto en el Decreto de Urgencia Nº 038-2020, comunica este hecho al Seguro Social de Salud – EsSalud para la conclusión de la prestación y los reembolsos correspondientes.
18.3 Sin perjuicio de lo señalado en el numeral 18.1, el empleador que aplique la suspensión perfecta de labores, así como el trabajador comprendido en dicha medida, pueden acordar con la Institución Administradora de Fondos de Aseguramiento en Salud (IAFAS) correspondiente, la continuidad de dichas prestaciones de salud, siempre que cualquiera de las partes de la relación laboral asuma parcial o totalmente su financiamiento.
Artículo 19.- Trámite
19.1 Para efectos de garantizar la continuidad de las prestaciones de prevención, promoción y atención de la salud a cargo del Seguro Social de Salud – EsSalud para los trabajadores afectados por la medida de suspensión perfecta de labores, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo pone a disposición de dicha entidad su plataforma virtual de consulta, la cual contiene el listado de los trabajadores precitados, así como la fecha de inicio de la suspensión perfecta de labores y del reinicio de actividades de los mismos.
19.2 El Seguro Social de Salud – EsSalud aprueba las disposiciones complementarias para la aplicación del presente capítulo, de ser necesario.
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