Confirman amonestaciones y multas impuestas a Telefónica del Perú S.A.A. por la comisión de infracciones graves

[…]

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante carta N.° 0113-GSF/2019, notificada el 15 de enero de 2019, la Dirección de Fiscalización e Instrucción1 (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

1.2. A través de la carta N.° TDP-0341-AG-ADR-19, recibida el 29 de enero de 2019, TELEFÓNICA solicitó prórroga de treinta (30) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado para remitir sus descargos; siendo que mediante carta N.° C.00254-GSF/2019, notificada el 4 de febrero de 2019, la DFI le concedió a TELEFÓNICA una prórroga de diez (10) días hábiles adicionales para remitir sus descargos.

1.3. Mediante cartas N.° TDP-0529-AG-ADR-19, N.° TDP-0543-AG-ADR-19, N.° TDP-0630-AG-ADR-19 y N.° TDP-0886-AR-ADR-19, recibidas el 13 de febrero de 2019, 21 de febrero de 2019, 19 de marzo de 2019 y el 20 de marzo de 2019, respectivamente, TELEFÓNICA, presentó sus descargos.

1.4. Con carta N.° C.0531-GG/2019 notificada el 22 de julio de 2019, la Gerencia General puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción N.° 066-GSF/2019, a fin que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.5. Mediante comunicación N.° TDP-2660-AR-ADR-19, recibida el 31 de julio de 2019, TELEFÓNICA solicitó una ampliación de plazo de cinco (5) días hábiles a fin de remitir sus descargos, siendo denegada su solicitud a través de la carta N.° C.563-GG/2019, notificada el 5 de agosto de 2019.

1.6. A través de la comunicación N.° TDP-2708-AR-ADR-19, recibida el 5 de agosto de 2019 TELEFÓNICA solicitó audiencia de informe oral, la misma que fue denegada mediante carta N.° C.573-GG/2019, notificada el 14 de agosto de 2019.

1.7. Con cartas N.° TDP-2707-AG-ADR-19, y N.° TDP-2931-AR-ADR-19, recibidas el 9 y el 20 de agosto de 2019, respectivamente, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe 066-GSF/2019.

1.8. Mediante Resolución N.° 238-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 11 de octubre de 2019, se sancionó a TELEFÓNICA en los siguientes términos:

1.9. Mediante carta N.° TDP-4257-AR-ADR-19 presentada el 4 de noviembre de 2019, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N.° 238-2019-GG/OSIPTEL.

1.10. Mediante escritos N.° TDP-0861-AG-ADR-20, N.° TDP-0925-AG-ADR-20 y N.° TDP-2327-AG-ADR-20 presentados el 12 de marzo, el 14 de abril de 2020, y el 7 de setiembre de 2020, respectivamente, TELEFÓNICA presentó ampliaciones de su Recurso de Reconsideración.

1.11. A través de la carta N.° C.01158-GG/2020 notificada el 1 de diciembre de 2020, se denegó la audiencia de informe oral solicitada por TELEFÓNICA, entre otros, a través de los escritos N.° TDP-4257-AR-ADR-19 y N.° TDP-2327-AG-ADR-20.

1.12. Mediante Resolución N.° 101-2021-GG/OSIPTEL de fecha 5 de abril de 20212, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.13. El 26 de abril de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación.

1.14. Mediante carta N.° TDP-1203-AG-ADR-21 presentada con fecha 28 de abril de 2021, TELEFÓNICA amplió su Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N.° 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N.° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:

3.1 Se debe revocar la multa impuesta por la imputación hecha por infracción al artículo 9 del RFIS por no cumplir con el Principio de Razonabilidad y Predictibilidad.

3.2 El OSIPTEL debe reevaluar la graduación por las infracciones a los artículos 7 y 9 del RFIS al considerarse como muy alta la probabilidad de detección.

3.3 Se ha vulnerado el Principio de Imparcialidad, dado que el OSIPTEL ha tenido un tratamiento parcializado en su contra al momento de decidir la elección de una amonestación o una sanción pecuniaria para los centros poblados imputados sin criterios objetivos.

3.4 Se debe aplicar el atenuante por cese y medidas de mejora respecto de la multa impuesta por incumplir el artículo 9 del RFIS, toda vez que no se ha producido ninguna incidencia por remisión de información inexacta respecto del TUP 73835748 en los periodos de evaluación correspondientes al 2018 y 2019.

3.1 Se debe aplicar la retroactividad benigna a la imputación realizada por la falta de disponibilidad del servicio en los centros poblados rurales debido a la derogación del Reglamento sobre Disponibilidad Rural.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Razonabilidad y Predictibilidad respecto a la infracción al artículo 9 del RFIS

TELEFÓNICA señala que el OSIPTEL debe revocar la multa impuesta por la imputación hecha por infracción al artículo 9 del RFIS por no cumplir con el Principio de Razonabilidad y Predictibilidad. Asimismo, señala que se debe modificar la sanción impuesta por el incumplimiento del artículo 9 del RFIS por resultar excesiva en comparación a la sanción impuesta por el incumplimiento del artículo 7.

Al respecto, y conforme lo ha indicado la Primera Instancia, el RFIS no exige un número de incumplimientos mínimos a fin de que se configure la infracción, siendo que si bien el incumplimiento en el presente PAS, se encuentra relacionado a un (1) caso imputado, lo cierto es que ello no exime de responsabilidad a TELEFÓNICA, puesto que es obligación de la empresa operadora, verificar previo a la remisión de la información al Regulador, que la información además de encontrarse completa sea la correcta, en atención al requerimiento que se exige en la norma.

De acuerdo a ello, la tipificación prevista en el artículo 9 del RFIS contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advierta el incumplimiento. Así, bastaría que el órgano supervisor detecte un único incumplimiento para que dicha conducta sea sancionada; cabe señalar que en esa línea se ha pronunciado el Consejo Directivo a través de la Resolución N.° 0008-2020-CD/OSIPTEL.

Asimismo, cabe precisar que se tomó en consideración como costo evitado el tamaño de la empresa en función de sus ingresos y la afectación que la entrega de información incompleta genera sobre la función supervisora del OSIPTEL.

Ahora bien, con relación a los casos a los que hace referencia TELEFÓNICA, tramitados bajo los Expedientes N.° 018-2016-GFS/PAS y N.° 120-2012-GFS/PAS, como bien reconoce la propia empresa, estos tratan de conductas y disposiciones diferentes, así como bienes jurídicos distintos. En ese sentido, no es posible aplicar las mismas consecuencias jurídicas a situaciones de hecho distintas, por lo cual se evidencia que la resolución impugnada no incurre en trato desigualitario o parcializado.

En este punto resulta necesario indicar que cada caso corresponde ser evaluado en función de las diversas particularidades que presenta, sin que ello involucre una vulneración al Principio de Predictibilidad, como alega la empresa operadora. En efecto, en el presente PAS ha quedado plenamente acreditado el incumplimiento por parte de TELEFÓNICA respecto de la obligación tipificada en el artículo 9 del RFIS, al remitir información inexacta en sus “Reportes de Tráfico” respecto de la real ubicación de un (1) TUP - N.° 73835748 (Centro Poblado El Papayo).

Así, y conforme al análisis realizado a través de la Resolución impugnada se señaló que el incumplimiento del presente extremo del PAS fue detectado por la DFI al verificarse que el TUP N.° 73835748 se encontraba instalado en el Centro Poblado El Papayo del Algarrobo15 (ubigeo 2001140003) y no en el Centro Poblado El Papayo16 (ubigeo 2001140140), conforme lo había reportado TELEFÓNICA.

Cabe precisar que, como ha señalado la Primera Instancia, la importancia de los reportes de tráfico reside en que, a través de los mismos, se monitorea el cumplimiento de las obligaciones de disponibilidad, y de esta forma se contribuye a garantizar el acceso universal a los pobladores de los centros poblados al servicio de telefonía pública rural; en esa línea, el remitir información inexacta a través de los referidos reportes impediría alcanzar tal finalidad.

Asimismo, conforme se advierte de los actuados, al momento de la graduación de la sanción en el presente PAS, respecto al incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 9 del RFIS, no solo se tomó en consideración la cantidad de incumplimientos detectados, sino que TELEFÓNICA continúo remitiendo información inexacta en sus reportes de tráfico en periodos de evaluación posteriores, encontrándose por tanto debidamente sustentada la imposición de una sanción de ciento cincuenta (150) UIT.

Adicionalmente, es necesario indicar que la Primera Instancia ha cumplido con sustentar el monto de la sanción de acuerdo a los criterios establecidos en el TUO de la LPAG, siendo graduada de manera proporcional; no existiendo por lo tanto un exceso de punición, como pretende alegar la empresa operadora en este extremo

Por lo expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.2. Sobre la graduación de las sanciones por incumplimiento de los artículos 7 y 9 del RFIS

TELEFÓNICA señala que el OSIPTEL debe reevaluar la graduación por las infracciones a los artículos 7 y 9 del RFIS al considerarse como muy alta la probabilidad de detección. Con relación a ello expresa que se le impuso dos (2) multas ascendentes a 150 UIT por el presunto incumplimiento de los artículos 7 y 9 del RFIS, valorando que la probabilidad de detección para las referidas infracciones es, respectivamente, muy alta y media.

Agrega que la situación antes descrita constituye tratamiento diferenciado respecto a otras empresas operadoras por circunstancias semejantes, como ocurre en el caso resuelto a través de la Resolución de Consejo Directivo N.° 019-2020-CD/OSIPTEL, emitida en el marco del Expediente N.° 049-2018-GG-GSF/PAS en donde, al analizar la obligación de remisión de información (artículo 7 del RFIS), dicho colegiado estimó en parte el argumento de América Móvil Perú S.A.C. (CLARO) al advertir que la resolución de primera instancia no había incorporado en su cálculo de graduación que la probabilidad de detección era muy alta, por lo que finalmente redujo la multa de 102 UIT a 51 UIT.

Con relación a ello, debe indicarse que, el cálculo del monto de la multa por la infracción correspondiente a al incumplimiento del artículo 7 del RFIS, se ha realizado considerando una probabilidad muy alta.

De otro lado, en el caso de la multa impuesta por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 9, si bien como ha señalado la Primera Instancia en la resolución impugnada, inicialmente se consideró una probabilidad media, toda vez que la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL” fue expedida el 25 de noviembre de 2019, es decir, en forma posterior a la emisión de la Resolución N.° 238-2019-GG/OSIPTEL y que en virtud del Acuerdo 726/3545/19 del Consejo Directivo, la referida Guía ostenta calidad de observancia obligatoria desde el 26 de diciembre de 2019; se ha reconocido que en aplicación de dicha guía la probabilidad de detección aplicable es muy alta.

No obstante, conforme se desprende de lo señalado por la Primera Instancia, ello no tiene un efecto directo respecto del monto de la multa impuesta, dado que la probabilidad de detección es uno de los componentes para el cálculo de la multa base.

En ese sentido, la sola consideración de que la probabilidad de detección de determinada infracción es alta o muy alta no determina que, necesariamente, se conlleve a la imposición del valor mínimo de la multa, dentro del rango establecido normativamente; sino que deberá evaluarse junto con los otros criterios de graduación en cada caso en particular.

En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.3. Sobre la vulneración del Principio de Imparcialidad en la graduación de las sanciones por infracción a lo dispuesto en el Reglamento sobre Disponibilidad Rural

TELEFÓNICA señala que el OSIPTEL ha tenido un tratamiento parcializado en su contra al momento de decidir la elección de una amonestación o una sanción pecuniaria para los centros poblados imputados sin criterios objetivos.

TELEFÓNICA sostiene que este Organismo ha tenido un tratamiento parcializado en contra de su representada, al momento de decidir la elección de una amonestación o una sanción pecuniaria al hacer una diferenciación entre los centros poblados ubicados en la costa, sierra y selva, siendo que este criterio no había sido aplicado anteriormente, ni brinda los suficientes elementos para que su representada ejerza una adecuada defensa.

Asimismo, TELEFÓNICA refiere que conforme se aprecia en el Anexo 5 de la Resolución N.° 238-2019-GG/OSIPTEL, solamente los centros poblados de la costa pueden ameritar una amonestación, a diferencia de los ubicados en la sierra y selva, en virtud a criterios que la Gerencia General no ha sabido explicar ni presentar debidamente a su representada, observándose un trato imparcial sin basamento objetivo alguno.

Sobre el particular, conforme ha señalado la Primera Instancia, el beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 10 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural se encuentra constituido por los costos que se habría evitado la empresa operadora relacionados a todas las acciones necesarias para mantener habilitado el servicio de telefonía de uso público en cada centro poblado por debajo de los umbrales máximos de indisponibilidad establecidos en dicho Reglamento.

De manera adicional, se consignó de manera expresa que para el caso del incumplimiento del artículo 10 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural, se ha considerado el porcentaje en que cada centro poblado ha superado la disponibilidad.

En esa línea, queda claro que la imposición de una amonestación o multa no depende de la ubicación de un centro poblado en la costa, sierra o selva, sino de factores objetivos, tales como el costo de las visitas, mantenimiento, entre otros; no observándose, por tanto, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, un trato diferenciado ni mucho menos imparcial.

En tal sentido, corresponde desestimar este extremo del recurso de Apelación.

4.4. Sobre la aplicación de atenuantes de responsabilidad respecto al incumplimiento del artículo 9 del RFIS

TELEFÓNICA señala que el OSIPTEL debe aplicar el atenuante por cese y medidas de mejora respecto de la multa impuesta por incumplir el artículo 9 del RFIS, toda vez que no se ha producido ninguna incidencia por remisión de información inexacta respecto del TUP 73835748 en los periodos de evaluación correspondientes al 2018 y 2019.

Respecto al atenuante de responsabilidad por cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa, es importante indicar que, por la naturaleza del incumplimiento, no es posible que en la medida que la información brindada sirve para evaluar la disponibilidad del TUP en los centros poblados rurales y con ello garantizar el acceso universal a los servicios públicos de telecomunicaciones a los pobladores de los centros poblados rurales y de preferente interés social, asimismo, dicha información es utilizada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones para la evaluación de centros poblados que pueden acceder a proyectos. Además, el eventual cumplimiento de la obligación respecto a información sobre años posteriores, constituyen por sí mismos nuevos periodos de evaluación.

Asimismo, en el caso de la atenuante por implementación de medidas que garanticen la no repetición de la conducta (TELEFÓNICA se refiere a implementación de mejoras), es preciso señalar que TELEFÓNICA no ha adjuntado medios probatorios que acrediten la efectiva implementación de este tipo de medidas, siendo que el solo hecho que en periodos posteriores de evaluación no se haya incurrido en la infracción imputada, no resulta suficiente para acreditar ello.

En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación de TELEFÓNICA.

4.5. Sobre la aplicación de la Retroactividad Benigna

TELEFÓNICA refiere que debido a la aprobación de la Resolución N.° 163-2019-CD/OSIPTEL3, norma que deroga el Reglamento sobre Disponibilidad Rural, se debe considerar que el supuesto de hecho imputado dejó de tener vigencia y aplicabilidad en virtud de la teoría de los hechos cumplidos.

La empresa operadora agrega que, debe aplicarse el Principio de Retroactividad Benigna dado que la situación actual es más favorable para TELEFÓNICA al no encontrarse tipificada la infracción imputada.

En el presente caso, si bien a través de la 163-2019-CD/OSIPTEL se derogó el Reglamento sobre Disponibilidad Rural, en la Exposición de Motivos se señala que en atención al Principio de Irretroactividad -establecido en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG-, los procedimientos administrativos sancionadores iniciados bajo la vigencia de este último, seguirán siendo tramitados bajo dicha norma, salvo que las nuevas disposiciones les resulten más favorables.

Así, debe indicarse que la obligación de disponibilidad del servicio, se ha incorporado en el artículo 3-A y Anexo 20 del Reglamento General de Calidad de Servicios Públicos de Telecomunicaciones4, y su incumplimiento se encuentra tipificado como infracción leve por local de atención en el Ítem 19 del Anexo 15 de dicha norma, de manera similar a lo previsto en el Reglamento sobre Disponibilidad Rural.

Esto es así toda vez que, conforme se señala en la Exposición de Motivos de la Resolución N.° 163-2020-CD/OSIPTEL, las modificaciones no pretenden descuidar las obligaciones de las empresas o minimizar el derecho de los usuarios a acceder a un servicio público en tanto subsista la exigencia de prestarlo.

De esta manera, para el caso de la disponibilidad del servicio, al apreciarse que el cambio normativo mantiene el mismo reproche y sanción por el incumplimiento de la obligación que es materia de análisis en el caso en particular; no corresponde revocar la sanción impuesta, en el marco del PAS iniciado bajo la vigencia del Reglamento sobre Disponibilidad Rural, norma aplicable al momento de detectarse los incumplimientos, conforme a lo dispuesto por el Principio de Irretroactividad; no pudiendo alegarse que las normas sancionadoras previstas en la Resolución N.° 163-2020-CD/OSIPTEL resultan más favorables a la empresa operadora.

Así, respecto a la obligación de la disponibilidad rural, cabe precisar que en esa línea se ha pronunciado el Consejo Directivo a través de la Resolución N.° 147-2020-CD/OSIPTEL de fecha 9 de octubre de 2020, al señalar que: “[...] la modificación de la obligación de disponibilidad del servicio de telefonía de uso público en un centro poblado rural, no constituye un cambio normativo más favorable a TELEFÓNICA en cuanto a la tipificación de la infracción, ni modifica la sanción correspondiente ni mucho menos modifica el plazo de prescripción de dicha infracción”.

En atención a ello, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

EXPEDIENTE N.°

:

0081-2018-GG-GSF/PAS

MATERIA

:

Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N.° 101-2021-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO

:

TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

[…]

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante carta N.° 0113-GSF/2019, notificada el 15 de enero de 2019, la Dirección de Fiscalización e Instrucción1 (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

1.2. A través de la carta N.° TDP-0341-AG-ADR-19, recibida el 29 de enero de 2019, TELEFÓNICA solicitó prórroga de treinta (30) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado para remitir sus descargos; siendo que mediante carta N.° C.00254-GSF/2019, notificada el 4 de febrero de 2019, la DFI le concedió a TELEFÓNICA una prórroga de diez (10) días hábiles adicionales para remitir sus descargos.

1.3. Mediante cartas N.° TDP-0529-AG-ADR-19, N.° TDP-0543-AG-ADR-19, N.° TDP-0630-AG-ADR-19 y N.° TDP-0886-AR-ADR-19, recibidas el 13 de febrero de 2019, 21 de febrero de 2019, 19 de marzo de 2019 y el 20 de marzo de 2019, respectivamente, TELEFÓNICA, presentó sus descargos.

1.4. Con carta N.° C.0531-GG/2019 notificada el 22 de julio de 2019, la Gerencia General puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción N.° 066-GSF/2019, a fin que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.5. Mediante comunicación N.° TDP-2660-AR-ADR-19, recibida el 31 de julio de 2019, TELEFÓNICA solicitó una ampliación de plazo de cinco (5) días hábiles a fin de remitir sus descargos, siendo denegada su solicitud a través de la carta N.° C.563-GG/2019, notificada el 5 de agosto de 2019.

1.6. A través de la comunicación N.° TDP-2708-AR-ADR-19, recibida el 5 de agosto de 2019 TELEFÓNICA solicitó audiencia de informe oral, la misma que fue denegada mediante carta N.° C.573-GG/2019, notificada el 14 de agosto de 2019.

1.7. Con cartas N.° TDP-2707-AG-ADR-19, y N.° TDP-2931-AR-ADR-19, recibidas el 9 y el 20 de agosto de 2019, respectivamente, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe 066-GSF/2019.

1.8. Mediante Resolución N.° 238-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 11 de octubre de 2019, se sancionó a TELEFÓNICA en los siguientes términos:

1.9. Mediante carta N.° TDP-4257-AR-ADR-19 presentada el 4 de noviembre de 2019, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N.° 238-2019-GG/OSIPTEL.

1.10. Mediante escritos N.° TDP-0861-AG-ADR-20, N.° TDP-0925-AG-ADR-20 y N.° TDP-2327-AG-ADR-20 presentados el 12 de marzo, el 14 de abril de 2020, y el 7 de setiembre de 2020, respectivamente, TELEFÓNICA presentó ampliaciones de su Recurso de Reconsideración.

1.11. A través de la carta N.° C.01158-GG/2020 notificada el 1 de diciembre de 2020, se denegó la audiencia de informe oral solicitada por TELEFÓNICA, entre otros, a través de los escritos N.° TDP-4257-AR-ADR-19 y N.° TDP-2327-AG-ADR-20.

1.12. Mediante Resolución N.° 101-2021-GG/OSIPTEL de fecha 5 de abril de 20212, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.13. El 26 de abril de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación.

1.14. Mediante carta N.° TDP-1203-AG-ADR-21 presentada con fecha 28 de abril de 2021, TELEFÓNICA amplió su Recurso de Apelación.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N.° 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N.° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:

3.1 Se debe revocar la multa impuesta por la imputación hecha por infracción al artículo 9 del RFIS por no cumplir con el Principio de Razonabilidad y Predictibilidad.

3.2 El OSIPTEL debe reevaluar la graduación por las infracciones a los artículos 7 y 9 del RFIS al considerarse como muy alta la probabilidad de detección.

3.3 Se ha vulnerado el Principio de Imparcialidad, dado que el OSIPTEL ha tenido un tratamiento parcializado en su contra al momento de decidir la elección de una amonestación o una sanción pecuniaria para los centros poblados imputados sin criterios objetivos.

3.4 Se debe aplicar el atenuante por cese y medidas de mejora respecto de la multa impuesta por incumplir el artículo 9 del RFIS, toda vez que no se ha producido ninguna incidencia por remisión de información inexacta respecto del TUP 73835748 en los periodos de evaluación correspondientes al 2018 y 2019.

3.1 Se debe aplicar la retroactividad benigna a la imputación realizada por la falta de disponibilidad del servicio en los centros poblados rurales debido a la derogación del Reglamento sobre Disponibilidad Rural.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Razonabilidad y Predictibilidad respecto a la infracción al artículo 9 del RFIS

TELEFÓNICA señala que el OSIPTEL debe revocar la multa impuesta por la imputación hecha por infracción al artículo 9 del RFIS por no cumplir con el Principio de Razonabilidad y Predictibilidad. Asimismo, señala que se debe modificar la sanción impuesta por el incumplimiento del artículo 9 del RFIS por resultar excesiva en comparación a la sanción impuesta por el incumplimiento del artículo 7.

Al respecto, y conforme lo ha indicado la Primera Instancia, el RFIS no exige un número de incumplimientos mínimos a fin de que se configure la infracción, siendo que si bien el incumplimiento en el presente PAS, se encuentra relacionado a un (1) caso imputado, lo cierto es que ello no exime de responsabilidad a TELEFÓNICA, puesto que es obligación de la empresa operadora, verificar previo a la remisión de la información al Regulador, que la información además de encontrarse completa sea la correcta, en atención al requerimiento que se exige en la norma.

De acuerdo a ello, la tipificación prevista en el artículo 9 del RFIS contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advierta el incumplimiento. Así, bastaría que el órgano supervisor detecte un único incumplimiento para que dicha conducta sea sancionada; cabe señalar que en esa línea se ha pronunciado el Consejo Directivo a través de la Resolución N.° 0008-2020-CD/OSIPTEL.

Asimismo, cabe precisar que se tomó en consideración como costo evitado el tamaño de la empresa en función de sus ingresos y la afectación que la entrega de información incompleta genera sobre la función supervisora del OSIPTEL.

Ahora bien, con relación a los casos a los que hace referencia TELEFÓNICA, tramitados bajo los Expedientes N.° 018-2016-GFS/PAS y N.° 120-2012-GFS/PAS, como bien reconoce la propia empresa, estos tratan de conductas y disposiciones diferentes, así como bienes jurídicos distintos. En ese sentido, no es posible aplicar las mismas consecuencias jurídicas a situaciones de hecho distintas, por lo cual se evidencia que la resolución impugnada no incurre en trato desigualitario o parcializado.

En este punto resulta necesario indicar que cada caso corresponde ser evaluado en función de las diversas particularidades que presenta, sin que ello involucre una vulneración al Principio de Predictibilidad, como alega la empresa operadora. En efecto, en el presente PAS ha quedado plenamente acreditado el incumplimiento por parte de TELEFÓNICA respecto de la obligación tipificada en el artículo 9 del RFIS, al remitir información inexacta en sus “Reportes de Tráfico” respecto de la real ubicación de un (1) TUP - N.° 73835748 (Centro Poblado El Papayo).

Así, y conforme al análisis realizado a través de la Resolución impugnada se señaló que el incumplimiento del presente extremo del PAS fue detectado por la DFI al verificarse que el TUP N.° 73835748 se encontraba instalado en el Centro Poblado El Papayo del Algarrobo15 (ubigeo 2001140003) y no en el Centro Poblado El Papayo16 (ubigeo 2001140140), conforme lo había reportado TELEFÓNICA.

Cabe precisar que, como ha señalado la Primera Instancia, la importancia de los reportes de tráfico reside en que, a través de los mismos, se monitorea el cumplimiento de las obligaciones de disponibilidad, y de esta forma se contribuye a garantizar el acceso universal a los pobladores de los centros poblados al servicio de telefonía pública rural; en esa línea, el remitir información inexacta a través de los referidos reportes impediría alcanzar tal finalidad.

Asimismo, conforme se advierte de los actuados, al momento de la graduación de la sanción en el presente PAS, respecto al incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 9 del RFIS, no solo se tomó en consideración la cantidad de incumplimientos detectados, sino que TELEFÓNICA continúo remitiendo información inexacta en sus reportes de tráfico en periodos de evaluación posteriores, encontrándose por tanto debidamente sustentada la imposición de una sanción de ciento cincuenta (150) UIT.

Adicionalmente, es necesario indicar que la Primera Instancia ha cumplido con sustentar el monto de la sanción de acuerdo a los criterios establecidos en el TUO de la LPAG, siendo graduada de manera proporcional; no existiendo por lo tanto un exceso de punición, como pretende alegar la empresa operadora en este extremo

Por lo expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.2. Sobre la graduación de las sanciones por incumplimiento de los artículos 7 y 9 del RFIS

TELEFÓNICA señala que el OSIPTEL debe reevaluar la graduación por las infracciones a los artículos 7 y 9 del RFIS al considerarse como muy alta la probabilidad de detección. Con relación a ello expresa que se le impuso dos (2) multas ascendentes a 150 UIT por el presunto incumplimiento de los artículos 7 y 9 del RFIS, valorando que la probabilidad de detección para las referidas infracciones es, respectivamente, muy alta y media.

Agrega que la situación antes descrita constituye tratamiento diferenciado respecto a otras empresas operadoras por circunstancias semejantes, como ocurre en el caso resuelto a través de la Resolución de Consejo Directivo N.° 019-2020-CD/OSIPTEL, emitida en el marco del Expediente N.° 049-2018-GG-GSF/PAS en donde, al analizar la obligación de remisión de información (artículo 7 del RFIS), dicho colegiado estimó en parte el argumento de América Móvil Perú S.A.C. (CLARO) al advertir que la resolución de primera instancia no había incorporado en su cálculo de graduación que la probabilidad de detección era muy alta, por lo que finalmente redujo la multa de 102 UIT a 51 UIT.

Con relación a ello, debe indicarse que, el cálculo del monto de la multa por la infracción correspondiente a al incumplimiento del artículo 7 del RFIS, se ha realizado considerando una probabilidad muy alta.

De otro lado, en el caso de la multa impuesta por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 9, si bien como ha señalado la Primera Instancia en la resolución impugnada, inicialmente se consideró una probabilidad media, toda vez que la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL” fue expedida el 25 de noviembre de 2019, es decir, en forma posterior a la emisión de la Resolución N.° 238-2019-GG/OSIPTEL y que en virtud del Acuerdo 726/3545/19 del Consejo Directivo, la referida Guía ostenta calidad de observancia obligatoria desde el 26 de diciembre de 2019; se ha reconocido que en aplicación de dicha guía la probabilidad de detección aplicable es muy alta.

No obstante, conforme se desprende de lo señalado por la Primera Instancia, ello no tiene un efecto directo respecto del monto de la multa impuesta, dado que la probabilidad de detección es uno de los componentes para el cálculo de la multa base.

En ese sentido, la sola consideración de que la probabilidad de detección de determinada infracción es alta o muy alta no determina que, necesariamente, se conlleve a la imposición del valor mínimo de la multa, dentro del rango establecido normativamente; sino que deberá evaluarse junto con los otros criterios de graduación en cada caso en particular.

En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.3. Sobre la vulneración del Principio de Imparcialidad en la graduación de las sanciones por infracción a lo dispuesto en el Reglamento sobre Disponibilidad Rural

TELEFÓNICA señala que el OSIPTEL ha tenido un tratamiento parcializado en su contra al momento de decidir la elección de una amonestación o una sanción pecuniaria para los centros poblados imputados sin criterios objetivos.

TELEFÓNICA sostiene que este Organismo ha tenido un tratamiento parcializado en contra de su representada, al momento de decidir la elección de una amonestación o una sanción pecuniaria al hacer una diferenciación entre los centros poblados ubicados en la costa, sierra y selva, siendo que este criterio no había sido aplicado anteriormente, ni brinda los suficientes elementos para que su representada ejerza una adecuada defensa.

Asimismo, TELEFÓNICA refiere que conforme se aprecia en el Anexo 5 de la Resolución N.° 238-2019-GG/OSIPTEL, solamente los centros poblados de la costa pueden ameritar una amonestación, a diferencia de los ubicados en la sierra y selva, en virtud a criterios que la Gerencia General no ha sabido explicar ni presentar debidamente a su representada, observándose un trato imparcial sin basamento objetivo alguno.

Sobre el particular, conforme ha señalado la Primera Instancia, el beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 10 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural se encuentra constituido por los costos que se habría evitado la empresa operadora relacionados a todas las acciones necesarias para mantener habilitado el servicio de telefonía de uso público en cada centro poblado por debajo de los umbrales máximos de indisponibilidad establecidos en dicho Reglamento.

De manera adicional, se consignó de manera expresa que para el caso del incumplimiento del artículo 10 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural, se ha considerado el porcentaje en que cada centro poblado ha superado la disponibilidad.

En esa línea, queda claro que la imposición de una amonestación o multa no depende de la ubicación de un centro poblado en la costa, sierra o selva, sino de factores objetivos, tales como el costo de las visitas, mantenimiento, entre otros; no observándose, por tanto, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, un trato diferenciado ni mucho menos imparcial.

En tal sentido, corresponde desestimar este extremo del recurso de Apelación.

4.4. Sobre la aplicación de atenuantes de responsabilidad respecto al incumplimiento del artículo 9 del RFIS

TELEFÓNICA señala que el OSIPTEL debe aplicar el atenuante por cese y medidas de mejora respecto de la multa impuesta por incumplir el artículo 9 del RFIS, toda vez que no se ha producido ninguna incidencia por remisión de información inexacta respecto del TUP 73835748 en los periodos de evaluación correspondientes al 2018 y 2019.

Respecto al atenuante de responsabilidad por cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa, es importante indicar que, por la naturaleza del incumplimiento, no es posible que en la medida que la información brindada sirve para evaluar la disponibilidad del TUP en los centros poblados rurales y con ello garantizar el acceso universal a los servicios públicos de telecomunicaciones a los pobladores de los centros poblados rurales y de preferente interés social, asimismo, dicha información es utilizada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones para la evaluación de centros poblados que pueden acceder a proyectos. Además, el eventual cumplimiento de la obligación respecto a información sobre años posteriores, constituyen por sí mismos nuevos periodos de evaluación.

Asimismo, en el caso de la atenuante por implementación de medidas que garanticen la no repetición de la conducta (TELEFÓNICA se refiere a implementación de mejoras), es preciso señalar que TELEFÓNICA no ha adjuntado medios probatorios que acrediten la efectiva implementación de este tipo de medidas, siendo que el solo hecho que en periodos posteriores de evaluación no se haya incurrido en la infracción imputada, no resulta suficiente para acreditar ello.

En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación de TELEFÓNICA.

4.5. Sobre la aplicación de la Retroactividad Benigna

TELEFÓNICA refiere que debido a la aprobación de la Resolución N.° 163-2019-CD/OSIPTEL3, norma que deroga el Reglamento sobre Disponibilidad Rural, se debe considerar que el supuesto de hecho imputado dejó de tener vigencia y aplicabilidad en virtud de la teoría de los hechos cumplidos.

La empresa operadora agrega que, debe aplicarse el Principio de Retroactividad Benigna dado que la situación actual es más favorable para TELEFÓNICA al no encontrarse tipificada la infracción imputada.

En el presente caso, si bien a través de la 163-2019-CD/OSIPTEL se derogó el Reglamento sobre Disponibilidad Rural, en la Exposición de Motivos se señala que en atención al Principio de Irretroactividad -establecido en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG-, los procedimientos administrativos sancionadores iniciados bajo la vigencia de este último, seguirán siendo tramitados bajo dicha norma, salvo que las nuevas disposiciones les resulten más favorables.

Así, debe indicarse que la obligación de disponibilidad del servicio, se ha incorporado en el artículo 3-A y Anexo 20 del Reglamento General de Calidad de Servicios Públicos de Telecomunicaciones4, y su incumplimiento se encuentra tipificado como infracción leve por local de atención en el Ítem 19 del Anexo 15 de dicha norma, de manera similar a lo previsto en el Reglamento sobre Disponibilidad Rural.

Esto es así toda vez que, conforme se señala en la Exposición de Motivos de la Resolución N.° 163-2020-CD/OSIPTEL, las modificaciones no pretenden descuidar las obligaciones de las empresas o minimizar el derecho de los usuarios a acceder a un servicio público en tanto subsista la exigencia de prestarlo.

De esta manera, para el caso de la disponibilidad del servicio, al apreciarse que el cambio normativo mantiene el mismo reproche y sanción por el incumplimiento de la obligación que es materia de análisis en el caso en particular; no corresponde revocar la sanción impuesta, en el marco del PAS iniciado bajo la vigencia del Reglamento sobre Disponibilidad Rural, norma aplicable al momento de detectarse los incumplimientos, conforme a lo dispuesto por el Principio de Irretroactividad; no pudiendo alegarse que las normas sancionadoras previstas en la Resolución N.° 163-2020-CD/OSIPTEL resultan más favorables a la empresa operadora.

Así, respecto a la obligación de la disponibilidad rural, cabe precisar que en esa línea se ha pronunciado el Consejo Directivo a través de la Resolución N.° 147-2020-CD/OSIPTEL de fecha 9 de octubre de 2020, al señalar que: “[...] la modificación de la obligación de disponibilidad del servicio de telefonía de uso público en un centro poblado rural, no constituye un cambio normativo más favorable a TELEFÓNICA en cuanto a la tipificación de la infracción, ni modifica la sanción correspondiente ni mucho menos modifica el plazo de prescripción de dicha infracción”.

En atención a ello, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.